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Processo:

1. Trata-se de recurso de agravo em execução interposto pela acusação contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito Vara de Execuções Penais de Maringá, que indeferiu pedido formulado pelo parquet e manteve, em favor do reeducando, a fração de 2/5 para progressão de regime e de 2/3 para livramento condicional em relação ao crime de tráfico de drogas, relativo aos autos nº 0004437-90.2019.8.16.0101 (mov. 1.1).Alega o parquet, em suma, que seja estabelecida a fração de 3/5 (três quintos) para cumprimento de pena, a fim de que o apenado Daniel Pereira Gama alcance a progressão de regime, por se tratar de réu reincidente, que praticou crime equiparado a hediondo, adequando-se à nova previsão do art. 112, VII, da LEP, bem como seja vedada a possibilidade de se conceder o livramento condicional sobre a ação penal n.º 0004437-90.2019.8.16.0101, da Vara Criminal de Jandaia do Sul/PR (mov. 1.2).A defesa apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (mov. 1.4).O Magistrado de primeiro grau, em juízo de retratação, manteve a decisão agravada (mov. 1.5).Manifestou-se o ilustre representante da Procuradoria Geral de Justiça, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo (mov. 15.1).É o relatório.

2. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo em execução.Infere-se do processado que o agravado ostenta Autos de Execução Penal n. 4000020-55.2021.8.16.0101, cumprindo pena total de 11 anos, oriunda das seguintes condenações penais:a)
autos de nº. 0004437-90.2019.8.16.0101, foi condenado pelo delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA, sendo considerado primário, tendo sido o delito praticado em 16/10/2019 (sentença de ev. 1.2 e guia de recolhimento de ev. 1.1).b) autos de nº. 0000501-86.2021.8.16.0101, foi condenado pelo delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 ANOS DE RECLUSÃO, sendo considerado reincidente específico; e ainda, pelo delito de receptação, à pena de 1 (um) ano de reclusão, sendo considerado reincidente comum, delitos praticados em 25/02/2021 (sentença de ev. 31.2 e guia de recolhimento de ev. 31.1).Outrossim, o magistrado, ao conceder a fração de 2/5 para progressão de regime, e de 2/3 para livramento condicional em relação ao crime de tráfico de drogas referente aos autos nº 0004437-90.2019.8.16.0101 assim decidiu:“(...) O apenado possui condenação nos autos de nº 0004437-90.2019.8.16.0101, 0000501-86.2021.8.16.0101, conforme cálculo do sistema SEEU, verifico que possui pena total de 11 anos, já tendo cumprido 1 ano 1 mês 14 dias. Nos autos de nº. 0004437-90.2019.8.16.0101, foi condenado pelo delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA, sendo considerado primário, tendo sido o delito praticado em 16/10/2019 (sentença de ev. 1.2 e guia de recolhimento de ev. 1.1). Nos autos de nº. 0000501-86.2021.8.16.0101, foi condenado pelo delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 ANOS DE RECLUSÃO, sendo considerado reincidente específico; e ainda, pelo delito de receptação, à pena de 1 (um) ano de reclusão, sendo considerado reincidente comum, delitos praticados em 25/02/2021 (sentença de ev. 31.2 e guia de recolhimento de ev. 31.1) Para análise das frações para benefícios é preciso verificar separadamente cada condenação, de modo a resguardar o princípio da legalidade das penas. Quando a lei for omissa, deverá prevalecer o critério mais favorável ao condenado.” (QUEIROZ, Paulo. Disponível em: https:// www.pauloqueiroz.net/a-nova-progressao-de-regime-lei-n-13-964-2019/. Acesso em: 02 julho 2021). Ressalto que a soma das penas para efeitos de execução de pena não significa a desnecessidade de dividir as penas para aplicação de frações distintas, haja vista que é imprescindível que a execução das penas corresponda à cada sentença penal condenatória em razão tanto porque há vedação constitucional quanto à violação da coisa julgada, quanto porque é vedada a retroação em prejuízo do réu/ reeducando em matéria penal(...)Além disso, se a primariedade ou reincidência é reconhecida pelo juiz competente à época da sentença e acórdão proferidos e se transitou em julgado, tem-se uma sentença acobertada pela coisa julgada e em razão disso não pode ser modificada por uma decisão judicial, conforme garantia constitucional prevista no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal(...)Ademais, se a lei penal não pode retroagir para prejudicar o réu/apenado (art. 2º, parágrafo único, do Código Penal), muito menos uma sentença posterior, reconhecendo a reincidência, pode retroagir para prejudicá-lo. Não existe previsão legal que estipule a extensão dos efeitos de um processo a feitos passados transitados em julgado. A própria Constituição assim veda (art. 5º, XXXVI)”. ( BUCH, João Marcos. Execução Penal aplicada: anotações para redução de danos. São Paulo: Giostri, 2019, p. 90/91). Sendo assim, com todo o respeito ao entendimento e fundamentações em sentido contrário, a primariedade constatada nos autos de nº. 0004437-90.2019.8.16.0101, pelo delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (sentença de ev. 1.2 e guia de recolhimento de ev. 1.1), deve ser mantida, mantendo-se a fração de 2/5 para progressão de regime (art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 - redação vigente na data dos fatos), e de 2/3 para livramento condicional (art. 83, V, do CP e art. 44, Parágrafo único, da Lei 11.343/06 – redação vigente na data dos fatos). (...)”Com a devida vênia, a decisão combatida merece reforma.Por primeiro, não obstante os lúcidos argumentos do magistrado singular, mister anotar que o artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, dispõe que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”, revelando a nítida intenção do legislador constituinte em destacar que os delitos de tráfico de drogas, terrorismo e tortura devem ser reprimidos mais severamente, nos mesmos moldes dos crimes hediondos.No mesmo sentido:“(...) 3. Por outro lado, incide, na espécie, a vedação constitucional prevista pelo artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que proíbe a concessão de anistia ou graça aos crimes equiparados a hediondo, no qual encontra-se incluído o tráfico ilícito de entorpecentes, nos termos do art. 2º, inciso I, da Lei n. 8.072/1990. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 480.309/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019);Mutatis mutandis:“(...) 3. Equiparação é tratamento igual para todos os fins, considerando equivalente o dano social e equivalente também a necessária resposta penal, salvo ressalva expressa. 4. Ao ser qualificado como hediondo o art. 16 da Lei n. 10.826/2003, também as condutas equiparadas, e assim previstas no mesmo artigo, devem receber igual tratamento. 5. Praticado o crime equiparado do parágrafo único do art. 16 da Lei n. 10.826/2003 após a publicação da Lei n. 13.497/2017, que inseriu a qualificação de hediondez, incide esse tratamento mais gravoso ao fato do processo. 6. Habeas corpus denegado. (STJ, HC 526.916/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019 - grifei).Some-se a isso, o fato de que o artigo 2º da Lei de Crimes Hediondos, ao equiparar o tráfico ilícito de entorpecentes aos crimes hediondos, confirmou a intenção do legislador em dar uma roupagem mais gravosa a determinados delitos, dando ao rol de crimes hediondos e equiparados, contidos na lei constitucional e infraconstitucional, tratamento diferenciado.Nesse cariz:“Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...)§ 2º. A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”.No mesmo diapasão:“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - (ARTIGO 197 DA LEP) - PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL - CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO - APENADO REINCIDENTE ESPECÍFICO NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - HIPÓTESE EM QUE A FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA PENA DEVE SER DE 3/5 DO TOTAL DA PENA UNIFICADA PARA A OBTENÇÃO DA BENESSE DA PROGRESSÃO DE REGIME - PRECEDENTES DO STJ - A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NA PRÁTICA DE ILÍCITO EQUIPARADO A HEDIONDO AFASTA O DIREITO À CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 83, INCISO V, DO CÓDIGO PENAL - AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (TJPR - 5ª C.Criminal - RA - 1681361-9 - Foz do Iguaçu -
Rel.: Luiz Osório Moraes Panza - Unânime -
J. 03.08.2017)Consigne-se, ademais, conforme entendimento jurisprudencial:“(...) I - Esta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. (...) Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1894190/TO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020), razão pela qual, na espécie, o magistrado singular, ao determinar que “a primariedade constatada nos autos de nº. 0004437-90.2019.8.16.0101, pelo delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (sentença de ev. 1.2 e guia de recolhimento de ev. 1.1), deve ser mantida, mantendo-se a fração de 2/5 para progressão de regime (art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90 - redação vigente na data dos fatos), e de 2/3 para livramento condicional (art. 83, V, do CP e art. 44, Parágrafo único, da Lei 11.343/06 – redação vigente na data dos fatos)” deve ser reformada, por não estar alinhado a redação do artigo 111 da Lei de Execuções Penais que diz:“Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.Em sendo assim, embora o apenado tenha sido considerado primário na ação penal originária (AP nº 0004437-90.2019.8.16.0101), por tráfico de entorpecentes, observa-se que sobreveio nova condenação também por delito equiparado a hediondo (tráfico de entorpecentes), oportunidade em que se tornou reincidente específico em infrações dessa natureza (AP nº 0000501-86.2021.8.16.0101).Logo, na hipótese, verifica-se a reincidência específica do apenado, devendo prevalecer a porcentagem de 60% (3/5) para fins de progressão de regime, situação que se amolda ao processo sob nº 0004437-90.2019.8.16.0101, notadamente porque, repisa-se:“Assente na jurisprudência desta eg. Corte Superior que ‘As condições pessoais do apenado, tal como a reincidência, ainda que não sejam reconhecidas na condenação, devem ser observadas pelo Juízo das execuções para concessão de benefícios, já que tal proceder encontra-se na sua esfera de competências, definida no art. 66 da LEP, descabendo falar-se em reformatio in pejus ou em violação da coisa julgada material, mas em individualização da pena relativa à apreciação de institutos próprios da execução penal (AgRg no HC n. 511.766/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe 27/6/2019)" (AgRg nos EDcl no HC n. 668.301/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/6/2021). (STJ, AgRg no HC 676.203/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 22/09/2021).No mesmo sentido, é o entendimento desta 5ª Câmara Criminal:“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. execução penal. recurso de agravo. PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. DECISÃO QUE DETERMINOU O PERCENTUAL DE 40% PARA PROGRESSÃO DE REGIME E A FRAÇÃO DE 2/3 PARA LIVRAMENTO CONDICIONAL. 1. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO. ACOLHIMENTO. VERIFICADA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE DA NORMA. TEMA REPETITIVO 1084. OCORRÊNCIA DE UNIFICAÇÃO DE PENAS. CONDIÇÃO PESSOAL QUE INFLUI SOBRE A TOTALIDADE DA PENA. FRAÇÃO APROPRIADA AO CASO QUE É DE 3/5 (60%). PRECEDENTES. 2. PRETENDIDA A RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO EXIGIDA PARA OBTENÇÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO. VEDAÇÃO POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. ARTIGO 83, V, DO CÓDIGO PENAL, E ARTIGO 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 11.343/2006. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 5ª C.Criminal - 4000806-60.2021.8.16.0017 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADOR WELLINGTON EMANUEL COIMBRA DE MOURA -
J. 14.12.2021);RECURSO DE AGRAVO - FRAÇÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL - INSURGÊNCIA MINISTERIAL QUE BUSCA A IRRADIAÇÃO DOS REFLEXOS DECORRENTES DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO À TOTALIDADE DAS PENAS DE MESMA NATUREZA - PROCEDÊNCIA - CONDIÇÃO PESSOAL DO APENADO - EXTENSÃO À INTEGRALIDADE DAS CONDENAÇÕES POR DELITO HEDIONDO/EQUIPARADO - PRECEDENTES - EXIGÊNCIA DO CUMPRIMENTO DA PENA DE 3/5 (OU DO PERCENTUAL DE 60%) DA PENA INFLIGIDA AO APENADO, NOS TERMOS DO ART. 112 DA LEP - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM DELITO REVESTIDO DE HEDIONDEZ QUE OBSTA A CONCESSÃO DO BENEPLÁCITO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL (ART. 83, V, DO CP) - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO (TJPR - 5ª C.Criminal - 4000751-12.2021.8.16.0017 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADOR RENATO NAVES BARCELLOS -
J. 27.11.2021)Do mesmo modo, em relação ao percentual para a concessão do livramento condicional, cumpre mencionar os requisitos para a benesse.Dispõe o art. 83 do Código Penal que:“Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
(...)V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir.” (grifei).O art. 84 do mesmo diploma legal:“Art. 84 - As penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento.”Ademais, o próprio art. 44 da Lei 11.343/2006 estabelece que:Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.Em sendo assim, não obstante ter sido reconhecida sua primariedade na ação penal 0004437-90.2019.8.16.0101, uma vez unificadas as penas em sede de execução penal, a condição de reincidente específico
se reflete na consecução de benefícios executórios gerando efeitos sobre o somatório das penas impostas para a obtenção do benefício do livramento condicional, de modo que, nos termos do art. 83, inciso V do CP, o apenado não faz jus ao benefício, por expressa vedação legal.A propósito:“(...) Tratando-se de apenados reincidentes específicos, assim considerados os condenados em quaisquer dos delitos previstos no caput do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, quais sejam: os dos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 da Lei n. 11.343/2006, não há como lhe ser concedido o benefício do livramento condicional, por expressa vedação legal. (HC 282.733/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe 16/6/2016) 3. A Lei n. 13.934/2019, que deu nova redação ao art. 112, VIII, da Lei de Execução Penal, não revogou os arts. 83, V, do Código Penal, e 44, § único, da Lei n. 11.343/2006, apenas criou nova hipótese de vedação do livramento condicional. Na mesma linha de argumentação: STJ - HC 666598, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, Data da publicação 7/6/2021; HC 668545, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data da Publicação 16/6/2021. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AgRg no HC 678.393/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021);“(...) I - Por expressa disposição legal, não cabe o livramento condicional ao reincidente específico em crimes hediondos e equiparados, nos termos previstos nos art. 83, V, do Código Penal. Precedentes. III - Não se vislumbra na espécie, portanto, constrangimento ilegal apto para a concessão da ordem de ofício. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 674.559/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 22/09/2021)Em sendo assim, diante da fundamentação exposta, razão assiste ao Ministério Público, devendo ser reformada a decisão combatida, a fim de estabelecer a exigência do cumprimento do percentual de 3/5 (60%) da pena para fins de progressão de regime prisional, bem como afastar a possibilidade de concessão da benesse do livramento condicional, referente aos Autos 0004437-90.2019.8.16.0101, da Vara Criminal de Jandaia do Sul/PR, por expressa vedação legal.Por conseguinte, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe provimento.