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Acórdão
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I - RELATÓRIO Trata-se de apelação cível interposta por ITAU ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA em face da sentença que, em ação rescisão de contrato e restituição de valores c/c danos morais, julgou procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos: “... III –Dispositivo Diante do exposto, julgo procedentes os pedidos, na forma do artigo 487, inciso I, do CPC, para o fim de: a) declarar rescindido o contrato estabelecido entre a parte autora e a requerida, objeto destes autos; b) condenar a requerida a restituir ao autor a quantia de R$ 21.219,49(vinte um mil duzentos e dezenove reais e quarenta e nove centavos). O montante deverá ser atualizado, pela média aritmética do INPC/IGP-DI, desde 01.09.2019até a data do efetivo pagamento, acrescido de juros de mora a 1% a.m., desde a citação. c) condenar a requerida a pagar ao autor quantia de R$ 4.000,00(quatro mil reais), que deverá ser corrigido monetariamente pela média aritmética do INPC/IGP-DI, a contar da datada prolação desta, e com juros de mora de 1%, contados da data da última publicação do edital de citação; Pela sucumbência, condeno a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado que arbitro em 12% do valor da condenação, considerando a pouca complexidade da ação, o lapso de tempo decorrido entre o ajuizamento e o julgamento, o local do domicílio profissional do procurador da parte reclamante e o trabalho desenvolvido, com espeque no artigo 85, § 2º, do CPC. Publique-se. Registre-se. Intimem-se...” (mov. 63.1). Recorre a parte ré alegando, em resumo, que (mov. 69.1): a) houve a comprovação da regular contratação e adesão ao grupo de consórcio, sendo a proposta assinada digitalmente, mediante uso da senha pessoal; b) em virtude da assinatura é clara a ciência do apelante em relação aos termos da avença; c) não é possível a restituição imediata dos valores pagos, situação que somente ocorre quando há o sorteio ou o encerramento do grupo, sob pena de ofensa ao art. 3º, §2º, da Lei n. 11.795/2008; d) é lícita e inexiste qualquer abusividade no caso em apreço sobre a cobrança da taxa de administração, inclusive de forma antecipada, notadamente porque encontra respaldo legal; e) é devida a multa contratual em razão da desistência, expressamente prevista em contrato; f) a atualização dos valores a serem restituídos devem observar o que estipulado em contrato, ou seja, pelo valor do bem vigente na data da Assembleia; g) não é possível a sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais, a um, porque não praticado qualquer ilícito, a dois, porque não comprovados os efetivos danos suportados pelo apelado. Houve o preparo recursal (mov. 69.2/69.3). Intimado o apelado apresentou contrarrazões ao recurso, oportunidade na qual rechaçou os argumentos expostos, requerendo, ao final, a manutenção da sentença e o desprovimento do recurso (mov. 70.1). É, em suma, o relatório.
II - VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso de apelação. Recorre a administradora apelante buscando a reforma da sentença argumentando que: a) o contrato foi regularmente assinado digitalmente, havendo a plena ciência do apelado para com seus termos; b) não é possível a restituição imediata dos valores; c) válida a cobrança da taxa de administração; d) é exigível a multa contratual pela desistência; e) os valores a serem restituídos devem ser atualizados na forma do contrato; e f) não houve danos morais. Pois bem. De início, é importante fazer a seguinte ponderação: o objeto da demanda é a rescisão contratual em virtude da oferta de cota consórcio com data certa para contemplação, o que segundo o apelado caracteriza violação ao dever de informação e também propaganda enganosa. Em nenhum momento se discute a assinatura do instrumento, até porque é um fato incontroverso já que o apelado confirma que aderiu ao contrato e inclusive fez o pagamento de 6 (seis) parcelas (mov. 1.1 e mov. 8.1). Assim, o que deverá ser decidido é se houve o possível vício de dolo cometido pela apelante, a possível violação ao dever de informação e a propaganda enganosa quando do oferecimento do produto. Dito isso, a legislação civil elenca o erro ou ignorância, o dolo, a coação, o estado de perigo e a lesão como vícios aptos a ensejar a anulação do negócio jurídico. Dentre os citados vícios há o dolo, o qual se caracteriza pela conduta da parte adversa ou de terceiro levando o contratante a aderir algo dissociado da realidade, cabendo a anulação quando recair sobre o elemento essencial, do contrário, se tratando de dolo acidental, persistirá o negócio e haverá a responsabilização pelas perdas e danos. É o teor dos arts. 145 e 146, ambos do Código Civil: Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa. Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo. Em lições sobre o referido tema, Flávio Tartuce afirma que: De acordo como o art. 145 do CC, o negócio praticado com dolo é anulável, no caso de ser este a sua causa. Esse dolo, causa do negócio jurídico, é conceituado como dolo essencial, substancial ou principal (dolus causam). Em casos tais, uma das partes do negócio utiliza artifícios maliciosos, para levar a outra a praticar um ato que não praticaria normalmente, visando obter vantagem, geralmente com vista ao enriquecimento sem causa.[1] Nada obstante, é imprescindível que nas hipóteses como a dos autos –promessa de venda de cota consórcio contemplada, exista a prova cabal das alegações. Nesse sentido, ressalvadas as peculiaridades de cada caso, cito os seguintes precedentes deste E. Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO – CONTRATO DE CONSÓRCIO – sentença de procedência – recurso da administradora do consórcio – PROMESSA DE CARTA CONTEMPLADA – ERRO QUANTO AO OBJETO VERIFICADO – LEGÍTIMA EXPECTATIVA DE AQUISIÇÃO DE CARTA DE CRÉDITO CONTEMPLADA POR OFERTA APRESENTADA PELA PREPOSTA DA ADMINISTRADORA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DEFERIDA EM DECISÃO SANEADORA – LISURA DO NEGÓCIO JURÍDICO QUE PODERIA SER COMPROVADA COM A OITIVA DA VENDEDORA – REPETIÇÃO INTEGRAL DOS VALORES DESEMBOLSADOS DEVIDA – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO E DEMAIS ENCARGOS CONTRATUAIS – RUPTURA DO CONTRATO POR CULPA DA FORNECEDORA – DANOS MORAIS DEVIDOS – EXPOSIÇÃO VEXATÓRIA DA CONSUMIDORA COMPROVADA – QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) QUE SE APRESENTA ADEQUADO PARA O CASO – RECURSO DESPROVIDO(TJPR - 18ª C.Cível - 0017673-28.2019.8.16.0031 - Guarapuava - Rel.: DESEMBARGADORA DENISE KRUGER PEREIRA - J. 24.05.2021) – destaquei. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. INSURGÊNCIA DA RÉ. CONSÓRCIO. NEGOCIAÇÃO DE CARTA DE CRÉDITO CONTEMPLADA INDUZIMENTO DA PARTE AUTORA A ADQUIRIR NOVA COTA DE CONSÓRCIO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO VERIFICADO. INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A FAVOR DO CONSUMIDOR/ADERENTE. PROVA CARREADAS AOS AUTOS QUE CONDUZ PARA A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES, NO SENTIDO DE FOI LUDIBRIADA QUANDO DO INGRESSO EM GRUPO DE CONSÓRCIO, SOB A PROMESSA DE QUE ESTARIA ADQUIRINDO COTA JÁ CONTEMPLADA. VERSÃO NÃO INFIRMADA PELA APELANTE. LISURA DA CONTRATAÇÃO QUE PODERIA SER COMPROVADA PELA SIMPLES OITIVA DO VENDEDOR DA RÉ QUE NEGOCIOU COM A PARTE AUTORA. APELANTE QUE EM NENHUM MOMENTO SE PRONTIFICOU A TRAZER AOS AUTOS O DEPOIMENTO DO VENDEDOR. CONVERSA MANTIDA ENTRE A CONTRATANTE E O VENDEDOR DA RÉ, POR MEIO ELETRÔNICO, QUE EVIDENCIA O CONTATO PARA AQUISIÇÃO DE UMA CARTA DE CRÉDITO CONTEMPLADA. APELANTE QUE NÃO NEGA O FATO DE COMERCIALIZAR COTAS JÁ CONTEMPLADAS. FALHA NO SERVIÇO EVIDENCIADA. OFENSA AO DEVER DE INFORMAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PRESTADOR DE SERVIÇOS, SOMENTE ELIDIDA QUANDO DEMONSTRADA CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. ÔNUS DA PROVA QUE COMPETIA À RÉ (ARTIGO 373, II, DO CPC), DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS PARA 15% DO VALOR ATUALIZADO DA CONDENAÇÃO (ART. 85, §11, DO CPC). RECURSO NÃO PROVIDO. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. (TJPR - 18ª C.Cível - 0007776-65.2014.8.16.0058 - Campo Mourão - Rel.: DESEMBARGADOR ESPEDITO REIS DO AMARAL - J. 19.09.2018) -destaquei. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO/RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MORAIS. CONTRATO DE CONSÓRCIO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. INSURGÊNCIA DO AUTOR. 1) ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE VÍCIO NO CONTRATO. COM RAZÃO. PROVA DOCUMENTAL QUE AFASTA A TESE AUTORAL DE SUPOSTA VENDA DE COTAS COM PRAZO MÁXIMO PARA CONTEMPLAÇÃO. PROPOSTA COM ADVERTÊNCIA EXPRESSA DE NEGATIVA DE VENDA DE COTA CONTEMPLADA OU COM PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO EM PRAZO CERTO, REGULAMENTO DETALHADO DA FORMA DE CONTEMPLAÇÃO POR SORTEIO OU LANCE E CONVERSAS DE EMAILS EM QUE SE INFORMA UMA MERA MÉDIA DE CONTEMPLAÇÃO, NEGANDO QUALQUER PROMESSA. AUTOR QUE, NO CASO CONCRETO, POSSUI CAPACIDADE TECNICA PARA COMPREENDER OS TERMOS CLAROS E DESTACADOS DO CONTRATO EM CONTRADIÇÃO COM A SUPOSTA PROMESSA EM CONTATO TELEFÔNICO. RESCISÃO QUE SE MANTÉM POR INTERESSE DO REQUERENTE.2) IMPOSSILIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS PAGAS, SOB PENA DE PREJUÍZO AOS DEMAIS CONSORCIADOS. CONTRATO FIRMADO SOB A VIGÊNCIA DA LEI 11.795/2008. SENTENÇA REFORMADA PARA DETERMINAR A RESTITUIÇÃO DOS VALORES NO MOMENTO DA CONTEMPLAÇÃO DA COTA EXCLUÍDA. 3) READEQUAÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS SOBRE O VALOR DA CAUSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJPR - 17ª C.Cível - 0002857-49.2018.8.16.0072 - Colorado - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU SANDRA BAUERMANN - J. 12.11.2019) – destaquei. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CONTRATO C/C INDENIZATÓRIA. CONSÓRCIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. SUPOSTA VENDA DE COTA CONTEMPLADA. INOCORRÊNCIA. PROVAS INSUFICIENTES. PROMESSA REALIZADA POR PESSOA ESTRANHA À ADMINISTRADORA. PRÁTICA ABUSIVA NÃO CONSTATADA. DOCUMENTOS CLAROS SOBRE A NÃO REALIZAÇÃO DE VENDA DE COTA CONTEMPLADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, §11, DO CPC. - No caso em análise, restou comprovado tão somente que a pessoa que deu ao autor a garantia de contemplação da carta de consórcio era terceira pessoa estranha à administradora de consórcios. - Portanto, considerando que todas as condições para a aquisição da carta de consórcio foram claramente expostas nos documentos que foram entregues ao consumidor, somado à inexistência de provas da propaganda enganosa ou prática abusiva, não merece ser acolhido o pedido de anulação do contrato. - Diante do resultado do julgamento, em atendimento ao artigo 85, §11 do Código de Processo Civil, é de se majorar os honorários de sucumbência devidos ao patrono da parte contrária.Recurso não provido.(TJPR - 18ª C.Cível - 0004201-31.2018.8.16.0148 - Rolândia - Rel.: DESEMBARGADOR PERICLES BELLUSCI DE BATISTA PEREIRA - J. 09.03.2020) – destaquei. E sobre o ônus da prova, não havendo a inversão pelas regras do CDC, deverá ser aplicada a carga probatória constante na legislação processual civil, que em seu art. 373 diz incumbir à parte autora a prova do fato constitutivo do seu direito (inciso I), e ao réu, a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inc. II). Por fim, o Código de Defesa do Consumidor prevê em seu art. 6º, inc. III e IV, como direitos básicos a informação e também a proteção contra publicidade enganosa. Feitas tais considerações e analisando o conjunto probatório existente nos autos, o que se percebe é que o apelante não realizou qualquer promessa ao apelado no sentido de que se aderisse ao grupo de consórcio seria contemplado no prazo máximo de 60 (sessenta) dias. Ora, o instrumento contratual de mov. 25.2/25.3 não traz nenhuma informação que pudesse, ainda que indiretamente, concluir pela venda de carta contemplada. Na verdade, lendo o teor das considerações iniciais se vê a expressa informação no sentido de que não há garantia quanto à data em que você será contemplado, pois a contemplação é feita mediante sorteio ou lance (mov. 25.3 – fl. 1). No mesmo sentido, a cláusula 16 das condições gerais prevê que (mov. 25.3 – fl. 7).
A avença trouxe exatamente o que prevê o art. 22, §1º, da Lei n. 11.795/2008 sobre a forma de contemplação em tal espécie contratual. Ademais, não parece crível, data venia, que tenha o apelado concordado em aderir ao grupo de consórcio com data certa para contemplação - de no máximo 60 (sessenta) dias, mas efetuar o pagamento de seis parcelas de considerável valor (R$3.016,65 – mov. 1.9) e somente 7 (sete) anos depois ajuizar a presente demanda questionando a contratação por publicidade enganosa e falta do dever de informação. Não se desincumbiu o autor, portanto, do ônus de comprovar o fato constitutivo do seu direito (art. 373, inc. I, do CPC). Daí porque, merece guarida a irresignação manifestada neste recurso quanto a regularidade da contratação. Pelo acima exposto, voto pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO da apelação interposta por ITAU ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA para o fim de reformar a sentença proferida nos autos n. 00000078-41.2021.8.16.0194 e JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos iniciais, na forma do art. 487, inc. I, do CPC. Por sucumbente, condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios em favor do patrono da parte ré, os quais fixo em 10% (dez) por cento sobre o valor atualizado da causa, considerando o grau de zelo e o trabalho desenvolvido pelo profissional, o lugar de prestação do serviço a natureza e a importância da causa, na forma do art. 85, §11º, do CPC. Suspensa a exigibilidade de tal verba, uma vez que o apelado é beneficiário da gratuidade judiciária (art. 98, §3º, do CPC) (mov. 11.1).
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