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Processo:

I –
RELATÓRIO
FMC PARTICIPAÇÕES LTDA. opôs Embargos de Declaração em face da decisão que negou provimento à apelação cível e aos embargos de declaração, com as seguintes ementas:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - INEXIGIBILIDADE DE ITBI SOBRE TRANSFERÊNCIA DE BEM IMÓVEL AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL - IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, 2º, I DA CF, REGULAMENTADA PELOS ARTS. 36 E 37 DO CTN - SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO DOS EMBARGOS - PECULIARIDADES APRESENTADAS NOS AUTOS, DENTRE ELAS, A INATIVIDADE E O OBJETO SOCIAL DA EMPRESA QUE, APESAR DE ISOLADAMENTE NÃO SERVIREM COMO ARGUMENTO PARA O AFASTAMENTO DA IMUNIDADE, JUNTAS MANIFESTAM-SE COMO UM INDICATIVO DO DESVIRTUAMENTO DO BENEFÍCIO - CONCESSÃO QUE DESPRESTIGIARIA O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE PREGA A INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DAS IMUNIDADES E QUE DESFIGURARIA O OBJETIVO DO INSTITUTO DE FACILITAR A FORMAÇÃO, A EXTINÇÃO E A MODIFICAÇÃO DE EMPRESAS, VISANDO A LIVRE INICIATIVA, O PROGRESSO E O CONSEQUENTE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO, PRIVILEGIANDO AQUELE QUE NÃO BUSCA A REALIZAÇÃO DA FUNÇÃO SOCIAL DA SUA ATIVIDADE - SENTENÇA MANTIDA POR OUTROS FUNDAMENTOS - RECURSO DESPROVIDO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – RAZÕES RECURSAIS QUE DENOTAM MERO INCONFORMISMO DA PARTE E TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – DESPROVIMENTO DOS DECLARATÓRIOS.
Alega, em resumo:
- que o Auto de Infração deverá atender requisitos para sua validade, os quais estão elencados no artigo 11 da Lei 14.107/05;- que o auto de infração é a peça inaugural do processo administrativo que irá apurar o fato tido como ilícito pela Administração Pública e, ao final, poderá impor ao contribuinte as sanções previstas em Lei;- que o Fisco não se atentou aos requisitos essenciais para a validade do Auto de Infração Municipal n. 061/2013;- que o referido Auto foi lavrado no dia 18 de setembro de 2013, tendo como referência uma suposta Vistoria In loco realizada, a qual nunca foi juntada nos autos;- que os únicos elementos constantes nos autos administrativos que podem remeter a uma vistoria são breves e singelas anotações a mão no rodapé de fichas padrões de Cadastro Imobiliário;- que não há sequer assinatura de um profissional qualificado para a conclusão desta suposta vistoria, o que fere de forma direta o artigo 10 do Decreto nº 70.235/1972;- que o Acórdão, ora embargado, se limitou a dizer que “Desse modo, ainda que desconsiderada a vistoria realizada pelo Fisco, o benefício não seria devido”;- que o acordão deixou de analisar se o Auto de Infração possuía validade, o que o torna totalmente omisso visto que este ponto é crucial para a inscrição em divida ativa conforme o Art. 9º, do Decreto nº 70.235/72;- que quando o Auto de Infração estiver eivado de vícios formais, este será declarado nulo, o que o torna incapaz de inserir o contribuinte em dívida ativa tendo em vista que por se tratar de ato vinculado qualquer indício de descumprimento formal acarretará sua nulidade;- que as supostas Vistorias (Ato Jurídico da Administração) utilizadas como parâmetro para afastar a isenção já concedida conforme procedimento fiscal, bem como pelo Acórdão, para manter firme o Auto de Infração, estão completamente viciadas e não merecem a presunção de veracidade;- que a invocação do princípio da presunção relativa de veracidade dos atos da administração pressupõe que o ato seja formalmente válido;- que os embargos de declaração devem ser acolhidos com efeitos infringentes com o fim de sanar o vicio de omissão e, por fim, declarar nulo o auto de infração.
É a breve exposição.



II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
A embargante alega que o acórdão foi omisso quanto à nulidade do auto de infração o qual se baseou em “suposta vistoria in loco realizada, a qual nunca foi juntada nos autos”.
Sem razão.
Isso porque do acordão proferido se extrai que o processo administrativo fiscal que originou a lavratura de auto de infração também apontou outras circunstâncias que impediriam a manutenção do benefício da imunidade tributária:
“Diante da juntada de documentos relativos aos livros fiscais do período de 01/01/2011 e 31/12/2012 a Administração emitiu parecer em 10/05/2013 nos processos n.º 17287/2011 e 29208/2011 no
seguinte sentido:
Após análise da documentação fornecida pelo requerente, em especial o demonstrativo do resultado do exercício, constatamos o seguinte:De acordo com a cláusula terceira, da 2ª alteração do contrato social
o objetivo da sociedade passou a ser “administração de bens próprios, participação no capital social de outras sociedades nacionais ou estrangeiras, na condição de acionista, sócia ou quotista em caráter temporário, como controladora ou minoritária e exploração agrícola e/ou pecuária”. Não consta registro contábil de participação da requerente em outras sociedades como acionista ou quotista. Não foram computadas receitas operacionais na demonstração do resultado do exercício 2011/2012. No período analisado foram computados prejuízos conforme segue: (...)Em 01/01/2011, consta o registro da venda de lote de terras 245-0-21, conforme alteração do contrato social (2ª alteração) e consequente redução do capital social da empresa, que era de R$ 360.338,00 para R$ 330.338,00.Em 2011, houve o registro de aquisição de imóveis pela requerente aumentando o valor do ativo não circular – imobilizado da empresa no valor total de R$ 1.481.988,80. Já em 2012, o valor referente ao aumento do ativo não circulante – imobilizado referente a imóveis foi de R$ 595.461,39.Embora não tenha ocorrido registro de receita auferida pela empresa, seria prudente a realização de fiscalização in loco para verificação da utilização destes imóveis e possíveis rendimentos de aluguel.
No processo n.º 29208/2011 foram juntados documentos relativos à fiscalização in loco realizada em 31/05/2013, com as seguintes informações adicionadas de próprio punho:
imóvel 20302260
- “Há dois sobrados. Fechado”; imóvel 20487570 – “Sobrado n.º 694 B. Locado. Imobiliária Expansão. Inquilina: Angélica”; imóvel 20487550 -
“Fechado. Sobrado n.º 694 A”; imóvel 44134000 – “Salão térreo – locado: papelaria Paradiso. 2 apartamentos (sobreloja): locado. Imobiliária Abraão”; imóvel 17026200 – “Locado: Imobiliária Abraão. Inquilina: Sônia”.
Lavrou-se auto de infração em 19/09/2013 (processo n.º 62481/2013) cuja infração foi descrita da seguinte forma:
“O
contribuinte
acima
qualificado
solicitou
que
fosse
declarada
a
não incidência sobre a transmissão inter vivos para incorporação de 05 (cinco) imóveis ao capital social da pessoa jurídica FMC participações Ltda.
O benefício foi concedido em 14/02/2011, 05/04/2011 e 15/07/2011, sob a condição
de
fiscalização
futura
da
atividade
preponderante,
conforme disposto nos arts. 36 e 37 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66) e art. 36 da Lei Complementar 677/07.














Na
data
de
02/05/2013,
o
contribuinte,
espontaneamente,
compareceu
na secretaria

da

fazenda

e

apresentou

a

documentação

fisco-contábil referente aos 02 (dois) exercícios subsequentes à concessão do benefício (2011
e
2012),
conforme
disposto
na
legislação
acima
mencionada
e decreto n° 1.912/11. Analisando
a
documentação,
foi
verificado
que
não
houve
registro
de receita auferida pela empresa. Entretanto,
mediante

vistoria

“in

loco”

realizada

em

31/05/2013,

foi constatada
que
os
imóveis
cadastrados
sob
n°
17026200,
44134000, 20487570 supostamente


encontravam-se


locados.


Assim


sendo, concluímos
que
a
atividade
preponderante
da
empresa
em
questão
é
de “aluguel de imóveis”. De


acordo


com


a


legislação


acima


mencionada,


considera-se caracterizada
a
atividade
preponderante
quando
mais
de
50%
da
receita
operacional da pessoa jurídica adquirente no período de fiscalização (dois anos
antes
e
dois
anos
após
o
deferimento
do
pedido),
decorrem
da compra
e
venda
desses
bens
ou
direitos,
locação
de bens
imóveis
ou arrendamento mercantil.Diante do exposto, impõe-se ao Fisco Municipal o dever de cancelar o benefício concedido e constituir o crédito tributário devido pela transmissão do imóvel à pessoa jurídica, conforme dispõe o art. 142, parágrafo único do CTN, atualizado monetariamente desde a data da estimativa fiscal do imóvel, conforme disposto no artigo 36, § 5º da LC 677/2007”.
Assim, eventual invalidade da vistoria realizada nos imóveis não macularia o auto de infração que se firmou também no objeto social da empresa e inatividade empresarial nos dois anos subsequentes à transmissão dos imóveis, fundamentos adotados pelo acórdão embargado para manter a sentença de improcedência:
“No caso, é certo que o Fisco constatou a locação em três dos cinco imóveis dos transmitidos à pessoa jurídica em 2013, após, portanto, decorrido o prazo de dois anos contados da aquisição (2010), previsto no §1 º do artigo 37 do CTN.
Não especificou, ao que se observa, se os imóveis estavam locados nos anos de 2011 e 2012 (dois anos subsequentes à aquisição-2010) pois não há referência nenhuma ao período em que tais locações ocorreram.
O objeto social da embargante, inicialmente, em 2008, era a “administração de bens próprios”.
Antes da incorporação dos imóveis, a sociedade, através da 2ª alteração em seu contrato social, em novembro de 2010,
modificou o seu objeto para: “administração de bens próprios, participação no capital social de outras sociedades nacionais ou estrangeiras, na condição de acionista, sócia ou quotista em caráter temporário, como controladora ou minoritária e exploração agrícola e/ou pecuária”.
Ocorre que a empresa, conforme as declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (mov. 14.3 e 14.4), sempre teve receita operacional igual a zero, restando prejudicada a análise da preponderância da atividade por ela desenvolvida. Note-se que, no período a que faz referência o art. 37, §1º do CTN, a empresa autora não exerceu qualquer atividade empresarial, não restando dúvidas quanto a sua inatividade.
As peculiaridades apresentadas nos autos, dentre elas a inatividade e o objeto social da empresa (“administração de bens próprios, participação no capital social de outras sociedades nacionais ou estrangeiras, na condição de acionista, sócia ou quotista em caráter temporário, como controladora ou minoritária e exploração agrícola e/ou pecuária), apesar de isoladamente não servirem como argumento para o afastamento da imunidade, juntas manifestam-se como um indicativo do desvirtuamento do benefício.
Na espécie, a embargante não justificou sua inatividade, caso em que deferir a imunidade implicaria em admitir-se a possibilidade de contornar a regra do § 2º do art. 37 do CTN: para se obter o reconhecimento da imunidade, bastaria manter a sociedade empresária inativa desde o arquivamento dos ato constitutivos na junta comercial (com a incorporação do imóvel ao capital social) pelo prazo de dois anos. Com isso, o Fisco Municipal acabaria impedido de constatar se, de fato, há ou não o exercício preponderante de atividades ligadas à venda ou locação de propriedade imobiliária ou à cessão de direitos relativos à sua aquisição.
Como não há previsão constitucional para a concessão de imunidade à empresas inativas ou sem receita, deferi-la nessas situações desprestigiaria o entendimento do Supremo Tribunal Federal que prega a interpretação restritiva do benefício.
A concessão ainda desvirtuaria o objetivo das imunidades que é o de facilitar a formação, a extinção e a modificação de empresas, visando a livre iniciativa, o progresso das empresas e o consequente desenvolvimento econômico, privilegiando aquele que não busca a realização da função social da sua atividade”.
Desse modo, não se vislumbra omissão no julgado.
Pretende a embargante, na verdade, rediscutir matéria já julgada e analisada, fim para o qual não se prestam os embargos declaratórios, eis que inexistente qualquer das hipóteses legais de cabimento previstas pelo artigo 535 do Código de Processo Civil.
Conclui-se, portanto, não haver quaisquer vícios na decisão recorrida que possam ensejar a sua alteração, devendo ser, por essa razão, desprovidos os presentes declaratórios.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.