Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I - RELATÓRIO
Trata-se de recurso de agravo em execução interposto em face de decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal da Comarca de Foz do Iguaçu, que, nos autos de Execução Penal nº 0037666-31.2017.8.16.0030 (mov. 1.1), homologou falta grave cometida em 16/03/2021, consistente em posse de aparelho telefônico, com fulcro no art. 50, VII, da Lei de Execução Penal.Inconformada a Defesa interpôs agravo em execução (mov. 1.2), argumentando em suas razões recursais que: (a) a homologação da falta grave se deu com base exclusivamente na palavra do agente penitenciário não submetida ao crivo do contraditório; (b) não há espaço ao brocardo “pas de nullité sans grief”, porque o prejuízo é presumido; (c) “o procedimento administrativo possui máculas insanáveis. Isso porque, nas unidades penais da Comarca de Foz do Iguaçu, não há efetiva oitiva dos agentes prisionais que realizam as operações que dão origem ao PAD, trata-se de um relato escrito e unilateral, de modo que se sufocava qualquer possibilidade de interpelação da defesa”; (d) embora o entendimento da jurisprudência, de que as declarações de agentes públicos gozam de presunção de veracidade, tal declaração se refere à prova oral, respeitado o contraditório e ampla defesa; (e) em audiência de justificativa, o apenado utilizou-se do direito constitucional de permanecer em silêncio, já em sede administrativa o apenado negou a propriedade do celular; (f) “O trabalho investigativo foi praticamente inexistente. Há, pois, fundadas dúvidas quanto à autoria e não foram realizadas diligências mínimas necessárias para saná-las. Não há testemunhos ou imagens de câmeras de segurança. Não consta depoimento de todos agentes que fizeram a apreensão (afinal o agente Rosemiro estava acompanhado da chefia de segurança). Além disso, não há registro de que os agentes tenham buscado conferir as chamadas originadas e recebidas do celular apreendido, consoante determina item 9.4.1, do fluxo delineado pelo DEPEN (página 114 do Caderno Processual)”; (g) considerando que a dúvida beneficia o condenado, pugnou-se pela absolvição, com fulcro no artigo 386, VII, do CPP c/c art. 53, do Estatuto Penitenciário do Paraná; (h) é indispensável a demonstração de que o objeto possui condições de permitir a comunicação; (i) a apreensão dos objetos, por si só, não caracterizam a falta grave, eis que é necessário que o celular, como os acessórios tenham o funcionamento correto; (j) “ainda que se entenda pela desnecessidade da prova pericial, é necessária a demonstração, por elementos probatórios, de que os objetos encontrados tinham o potencial de permitir a comunicação com qualquer outra pessoa”; (k) dessa forma, sem que se comprove que os objetos permitem a comunicação, não está provado o tipo faltoso, sem a prova de materialidade, não se poderá punir, em respeito ao princípio da presunção da inocência. Por derradeiro, pugnou-se pelo reconhecimento da nulidade do PAD, por violação do art. 5º, LV, da CF. No mérito, requereu-se a absolvição do apenado, ante as dúvidas quanto à autoria, subsidiariamente, a desclassificação para falta média, disposta no art. 62, IV, do Estatuto Penitenciário do Estado do Paraná.O recurso foi recebido, sendo mantida a decisão agravada em sede de juízo de retratação (mov. 1.3 e 1.5).Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público (mov. 1.4), em que pugnou pelo desprovimento do recurso.A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo nobre Procurador de Justiça, Dr. Raimundo Nogueira Soares, opinou pelo conhecimento e desprovimento do presente agravo (mov. 20.1). Vieram os autos conclusos.É o relatório.

II - VOTO
Satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, é de rigor o conhecimento do agravo.Vislumbra-se aos autos que o agravante, atualmente em regime fechado, responde pela pena total de 29 (vinte e nove) anos e 1 (um) mês de reclusão. Em 01/04/2021, no mov. 97.1 (SEEU), foi informado nos autos executórios a instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), em relação ao cometimento de falta grave, consistente em “Tiver em posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo” (art. 63, VIII, do Estatuto Penitenciário do Paraná. Dessa maneira, em 10/08/2021, entendeu a MM. Magistrada a quo, em homologar a falta grave, sob os seguintes fundamentos:
“2.1. Da Nulidade de Cerceamento de Defesa no curso do PADPrefacialmente, com relação à nulidade suscitada pela Defesa por violação ao disposto no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, não restou demonstrado qualquer prejuízo causado ao sentenciado, fato que por si só afasta a nulidade aventada, em razão do disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusação ou para a defesa”. Nesse sentido é a seguinte jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: “RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE HOMOLOGOU FALTA GRAVE CONSISTENTE NA UTILIZAÇÃO DE APARELHO CELULAR. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR POR VIOLAÇÃO AO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. NÃO ACOLHIMENTO. GARANTIA MITIGADA PARA PRESERVAR A ORDEM, A DISCIPLINA E A SEGURANÇA NOS ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS. SUPOSTA NULIDADE POR AUSÊNCIA DE DEFENSOR DURANTE A OITIVA DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS. INOCORRÊNCIA. APENADO DEVIDAMENTE ASSISTIDO. DEFESA QUE NÃO COMPROVOU TER SIDO IMPEDIDA DE PARTICIPAR DE QUALQUER ATO. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PRELIMINARES REJEITADAS. PEDIDO DE ACOLHIMENTO DA JUSTIFICAVA OU DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS EM CONSONÂNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. PROVA BASTANTE. SIMPLES UTILIZAÇÃO DE APARELHO CELULAR QUE CARACTERIZA A FALTA GRAVE. PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0005978-46.2020.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 25.05.2020, grifo não constante do original). Giro outro, não se pode olvidar que em 04/05/2020 o C. Supremo Tribunal Federal, ao promover o julgamento do Recurso Extraordinário nº 972598/2016 e apreciando o tema 941 de repercussão geral, fixou a tese de que a oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena. In verbis: “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 941 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Foi fixada a seguinte tese: “A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena”. Falaram: pela recorrida, o Dr. Rafael Raphaelli, Defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul; e, pelo amicus curiae Defensoria Pública da União, o Dr. Esdras dos Santos Carvalho, Defensor Público Federal. Plenário, Sessão Virtual de 24.4.2020 a 30.4.2020”. Afastada a nulidade suscitada, passo à análise do mérito.2.2. Do Comunicado Disciplinar nº 058/2021 Evidencia-se do comunicado disciplinar nº 058/2021 que, em data de 16/03/2021, por volta das 11 horas, durante procedimento de revista nos pertences do apenado, realizado pelo policial penal Rosemiro Arlindo da Silva, acompanhado da Chefia de Segurança, fora encontrado um aparelho de telefone celular escondido dentro de uma bíblia, conforme fotos anexas ao comunicado. Durante a oitiva administrativa o sentenciado declarou que seus pertences foram retirados para revista e levados para outro local, então apresentaram o celular alegando ser seu. Negou a propriedade do aparelho, visto que não possui condições financeiras para adquirir um celular, pois custa 5.000 reais. Ainda, afirmou que se sente perseguido pelo agente Muller.Realizada audiência de justificação em Juízo, o sentenciado permaneceu em silêncio. Embora o sentenciado tenha optado por permanecer em silêncio, infere-se dos documentos encartados ao procedimento administrativo disciplinar, em especial da declaração do policial penal responsável pela apreensão e das fotografias carreadas, que não restam dúvidas que a autoria do fato recai sobre o sentenciado. Frise-se que o policial penal identificou claramente que os pertences eram do apenado e que o aparelho celular encontrava-se escondido dentro de uma bíblia. Além disso, foi elaborado Ofício 247/2021 - GD encaminhando o objeto para providencias necessárias à Coordenação Regional de Foz do Iguaçu (mov. 97.1, fl. 6). Ressalte-se que o sentenciado adentra o sistema carcerário desde o ano de 2017, tendo plena ciência acerca das regras proibitivas do sistema prisional, uma vez que incorreu em outras sete faltas disciplinares de natureza grave no curso da execução, de modo que tinha plena consciência do erro cometido. Logo, não é possível abrandar as consequências do seu ato, não havendo margem para apreciação discricionária por esse Juízo. Não obstante, embora o sentenciado tenha alegado na oitiva administrativa que se sente perseguido pelo policial penal Muller, foram os policiais penais Rosemiro Arlindo da Silva e Rodrigo Gonçalves que presenciaram e descreveram os fatos do momento da apreensão (mov. 97.1, fls. 4 e 5), de forma que a suposta alegação de perseguição mostra-se demasiadamente frágil, visto que o sentenciado não indicou possuir nenhuma desavença com os policiais penais que presenciaram os fatos narrados no comunicado, demonstrando mais ainda não haver nenhuma razão para que as declarações prestadas por eles sejam tidas como inverídicas. Denota-se, pois, que o pleito defensivo de absolvição do apenado por ausência de provas não merece prosperar, bem como não há no caso em análise violação ao princípio do in dubio pro reo, certo é que o apenado estava em posse de aparelho celular, o que constitui falta disciplinar de natureza grave, bem como a autoria e materialidade restaram demonstradas no caderno processual administrativo. Cabe ressaltar, outrossim, que a ausência do termo de apreensão não fragiliza o conteúdo fático-probatório composto pelas fotografias do objeto ilícito e pelo depoimento do policial penal responsável pela apreensão, sendo certo que a veracidade dos relatos é presumida, ante a inexistência de qualquer meio de prova no sentido de que o policial penal agiu em prejuízo ao sentenciado. Isso porque, o policial penal, em razão de sua posição de funcionário público, é dotado de fé pública, o que lhe garante significativa credibilidade como depoente. (...) Não há, também, de se falar em desclassificação da falta por ausência de perícia, visto que inexiste previsão legal para tanto, sendo suficiente a simples posse do aparelho celular ou de partes dele para caracterizar a sanção disciplinar. (...) Por conseguinte, ao contrário do aventado pela Defesa, resta cristalina a caracterização de falta disciplinar de natureza grave, conduta expressamente vedada pelo artigo 50, inciso VII, da Lei de Execução Penal, não cabendo a desclassificação da conduta perpetrada para qualquer das faltas disciplinares de natureza média previstas no artigo 62 do Estatuto Penitenciário do Estado do Paraná. Assim, levando-se em conta a justificativa apresentada pelo sentenciado, os argumentos apresentados pela Defesa e Ministério Público, bem como todos os documentos probatórios que instruíram o procedimento disciplinar, a homologação da falta disciplinar de natureza grave é medida de rigor.” – (sem grifos no texto original).
Irresignada, a Defensoria Pública interpôs recurso em busca da reforma da decisão acatada.
- PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Preliminarmente, aduz a Defesa que o Procedimento Administrativo Disciplinar deve ser considerado nulo, considerando que não passou pelo crivo do contraditório.
A preliminar arguida não deve ser acolhida. Explico. Os princípios do contraditório e ampla defesa devem ser assegurados quando instaurado Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), demandando a presença de defesa técnica, conforme Súmula 533 do STJ:
“Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.” – (sem grifos no texto original).
No presente caso, vislumbra-se que no feito, estava presente o Advogado João Priess de Bastiani (OAB/PR 96.266), conforme mov. 97.1 – SEEU. Ainda, depreende-se que foi oportunizada a justificativa por escrito ao apenado que, em suma, alegou que o revistaram seus pertences, levando-os para localidade diversa, e após, entregaram o celular, alegando que era de sua propriedade. Contudo, afirmou que não possui condições financeiras de arcar com o celular apreendido, pois custa R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Além disso, informou que se sente perseguido pelo agente Muller. Desse modo, restam consagradas as garantias constitucionais do apenado.Outrossim, não se demonstrou qualquer prejuízo concreto contra o apenado, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, in verbis:
“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
Combinado com o enunciado sumular nº 523 do pretório excelso: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu” – (sem grifos no texto original).Ademais, como dispõe a súmula, é necessária a comprovação do prejuízo sofrido pelo apenado, inaplicável em sede de execução penal, o alegado prejuízo presumido. Além disso, frisa-se que ao instaurar o PAD, foi colhida declaração do agente penitenciário Rosemiro Arlindo da Silva, acompanhado do Chefe de Segurança, relatou que foi encontrado celular nos pertences do acusado. Destaca-se que o depoimento prestado pelo agente penitenciário é dotado de fé pública, salvo se existirem provas que os descredibilizem. Sobre isso, assevera e. Ministro Nefi Cordeiro:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. PORTAR DROGAS ILÍCITAS. FUNDAMENTO VÁLIDO PARA A DECRETAÇÃO DA PERDA DOS DIAS REMIDOS. 1. Válido o reconhecimento da falta disciplinar grave, porque se comprovou, por meio dos depoimentos dos agentes penitenciários e, outrossim, da confissão do próprio paciente, que foi ele quem solicitou a entrega da droga por intermédio de sua esposa. 2. A perda do tempo remido encontra-se devidamente fundamentada na natureza e circunstância da infração cometida por expressa previsão legal - art. 52, c.c. o art. 49, parágrafo único, da LEP -, reconhecendo-se adequada a fração de 1/3 em consonância com o art. 1273 c.c. o art. 574 da mesma legislação Ante o exposto, denego o habeas corpus. 3. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no HC: 617217 SP 2020/0260283-6, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 23/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2021 – sem destaques no original).
No mais, a alegada perseguição pelo agente Muller ao acusado, não possui qualquer respaldo probatório, eis que a revista e a apreensão do objeto foram realizadas por agente penitenciário diverso. Dessa forma, não merece acolhida a preliminar arguida pela Defesa.
- ABSOLVIÇÃO DA FALTA GRAVE
No que concerne a alegação defensiva de ausência de materialidade e autoria da falta grave, ante a necessidade de comprovação de funcionamento do equipamento apreendido, depreende-se que a insurgência não merece acolhida. Explico. É cediço se que a simples posse de referido objeto é suficiente para demonstrar o objetivo de comunicação com outros presos ou com o ambiente externo, sendo desnecessária a produção de prova pericial ou qualquer comprovação nesse sentido; o aparelho encontrado leva à conclusão de que se presta de forma eficaz à utilização para comunicação, mesmo porque não haveria motivos para que um sentenciado possuísse um aparelho celular que não lhe servisse para nenhum uso.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, seguida por esta Corte, é firme ao afirmar que até mesmo a posse de componentes do aparelho, como chip ou bateria, isoladamente, é suficiente para caracterizar a falta do art. 50, VII, da LEP:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TENTATIVA DE INGRESSO NO PRESÍDIO COM APARELHO CELULAR. FALTA GRAVE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO CONFIGURAÇÃO. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. PERÍCIA NO APARELHO CELULAR. DESNECESSIDADE (...) 1. Nos termos do art. 50, inciso VII, da Lei de Execução Penal, comete falta grave o condenado a pena privativa de liberdade que "tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo". 2. Na espécie, a companheira do paciente, ao visitá-lo na unidade prisional, levou um micro aparelho celular em sua genitália com o objetivo de entregá-lo ao sentenciado, havendo indícios da unidade de desígnios entre eles, pois, "na delegacia a companheira do paciente confessou que iria entregar o celular ao paciente" (e-STJ fl. 120), o que afasta a tese de atipicidade por conduta de terceiro e caracteriza falta grave, permitindo, assim, a aplicação de sanções disciplinares, tal como procedido na origem. 3. No tocante à alegada necessidade de perícia no objeto para a configuração da infração disciplinar, "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que é prescindível a perícia do aparelho celular apreendido para a configuração da falta disciplinar de natureza grave" (HC 466.108/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 03/12/2018).” (...) (AgRg no HC 501.489/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 10/10/2019) – (sem grifos no texto original).
Conclui-se, assim, que o sentenciado agiu em desacordo com os deveres previstos na Lei de Execução Penal e no Estatuto Penitenciário do Paraná, eis que possuía um aparelho telefônico que permitia a comunicação com outros presos ou com pessoas externas ao estabelecimento prisional (art. 50, VII, da LEP e art. 63, III, do EP).Portanto, demonstrado suficientemente, sob regular investigação, na qual o agravado exerceu amplamente sua defesa, nego provimento ao recurso defensivo, por entender que o reeducando tinha em sua posse aparelho telefônico, nos termos dos art. 50, inciso VII, da Lei de Execuções Penais, e do art. 63, VIII, do Estatuto Penitenciário do Paraná, devendo, por essa razão deve ser mantida a homologação da falta grave.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto pelo apenado Robson Santana, mantendo a decisão recorrida.