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Processo:

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão de mov. 92.1 proferida nos autos de ação de execução fiscal nº 0023349-86.2011.8.16.0014, por meio da qual o eminente juiz da causa rejeitou a exceção de pré-executividade oposta por Nilmar Supermercado Ltda. e Deyvid Willian Jumes, ao fundamento de impossibilidade de aferição quanto a alegada ilegitimidade passiva, diante da necessidade de dilação probatória. Pontuou, a propósito, que “sem a juntada do PAF é impossível fiscalizar em qual das hipóteses de responsabilização restaram efetivamente inclusos os excipientes”, o que faz prevalecer a presunção de certeza inerente a Certidão de Dívida Ativa (CDA) que lastreia a execução.
Inconformados, Nilmar Supermercado Ltda. e Deyvid Willian Jumes sustentam, em síntese, a impossibilidade do Estado do Paraná imputar a responsabilidade tributária às agravantes, porquanto, segundo dizem, não havia à época dos fatos (04/2007 e 05/2007) preceito legal específico capaz de transferir a responsabilidade do adimplemento da verba retida a título de substituição tributária do fornecedor ao comprador. Afirmam que o inciso IV, do artigo 21, da Lei nº 11.580/96 foi inserido no regulamento do ICMS/PR em agosto/2007, isto é, posteriormente ao fato gerador da suposta obrigação tributária. Salientam a nulidade do lançamento tributário, diante da inexistência da hipótese de incidência. Asseveram o repasse dos valores ao substituto, o qual destacou em documento fiscal a retenção dos valores, motivo pelo qual, conforme dizem, ele é o único responsável pelo pagamento. Destacam a impossibilidade de responsabilização solidária e a contrariedade ao entendimento do Superior Tribunal Federal em sede dos recursos repetitivos (Recurso Especial nº 931.727/RS). Pugnam pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso, com o seu provimento ao final, para o fim de ser reconhecida a ilegitimidade passiva dos agravantes.
Indeferido o pedido liminar (mov. 11.1 – TJ), a parte agravada apresentou contraminuta (mov. 24.1-TJ) e a douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desinteresse no feito (mov. 27.1-TJ).
É o relatório.




Voto.
Vê-se dos autos que em 13 de abril de 2011 o Estado do Paraná ajuizou a presente ação de execução fiscal em desfavor de Camacua-Transportes de Petróleo Ltda. e de Posto Nilmar Ltda. (atualmente denominado como Nilmar Supermercado Ltda. – ME e posteriormente incluído o sócio Deyvid Willian Jumes – mov. 87.2), para exigir-lhes créditos fiscais no importe de R$ 4.195,76 (quatro mil, cento e noventa e cinco reais e setenta e seis centavos), relativos à ICMS, consubstanciados na certidão de dívida ativa nº 02987813-7, decorrentes do auto de infração nº 65509350.
Nilmar Supermercado Ltda. – ME e Deyvid Willian Jumes ofereceram exceção de pré-executividade, por meio da qual argumentaram a ilegitimidade passiva, o recolhimento de forma antecipada por meio do pagamento da nota fiscal à fornecedora e a necessidade de suspensão do processo de execução (mov. 87.1).
O eminente magistrado da causa rejeitou o incidente, ao fundamento de impossibilidade de aferição quanto a alegada ilegitimidade passiva, diante da necessidade de dilação probatória. Fez, a propósito, as seguintes ponderações:
A matéria atinente à ilegitimidade dos excipientes não pode ser conhecida em sede de Exceção de Pré-Executividade, pois depende, para solução, de análise detalhada do PAF, possibilitando a verificação da hipótese de responsabilização dos excipientes e a veracidade das asserções ventiladas pela parte.(...)Ao que se vê da alínea “d” do art. 21, inciso IV, da Lei Estadual n° 11.580/96, o fato do ICMS estar destacado na Nota Fiscal de aquisição não impede a responsabilização do adquirente. Deveria o substituído, nessa situação, para se desonerar da responsabilidade solidária incidente sobre a operação, exigir, no ato de recebimento da mercadoria, o competente comprovante de recolhimento do ICMS incidente na operação. Nenhuma GR-PR, porém, foi apresentada ou mesmo referida pelo excipiente.Seja como for, sem a juntada do PAF é impossível fiscalizar em qual das hipóteses de responsabilização restaram efetivamente inclusos os excipientes, impedindo a análise da Objeção. A matéria, então, depende de dilação probatória para detalhamento e aferição, sendo impossível conhecê-la em sede de Objeção de Pré-Executividade (STJ, súmula 393). Prevalece, por ora, a presunção de certeza inerente à CDA (Lei n° 6.830/80, art. 3°) – (mov. 92.1).
Observa-se que a matéria relativa a inexistência de hipótese de incidência tributária quando do fato gerador (inciso IV, do artigo 21, da Lei nº 11.580/96 ter sido inserido no regulamento do ICMS/PR em agosto/2007) foi trazida diretamente neste recurso, isto é, não foi alegada perante o juízo de primeiro grau quando da exceção de pré-executividade apresentada.
A questão ora em análise posta no presente recurso deveria ter sido, portanto, primeiramente levada ao conhecimento do magistrado da causa pelos meios processuais próprios, o que não ocorreu. Desse modo, a análise de tal alegação diretamente por esta Corte é inviável, sob pena de se caracterizar a indesejada supressão de instância.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - IPTU E TAXAS. 1. AUSÊNCIA DE DECISÃO DO JUÍZO A QUO A RESPEITO DA INEXIGIBILIDADE DA DÍVIDA EXECUTADA - FALTA DE INTERESSE RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEGUNDO GRAU, SOB PENA DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO QUANTO A ESTE PONTO. 2. NULIDADE DA ARREMATAÇÃO POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO DO EFETIVO PROPRIETÁRIO DO BEM PENHORADO – NÃO CARACTERIZAÇÃO - VAGA DE GARAGEM PENHORADA QUE POSSUI COMO PROPRIETÁRIA A PRÓPRIA CONSTRUTORA - AUSÊNCIA DE DOCUMENTO QUE COMPROVE A VENDA DO BEM - RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA, ADEMAIS, PELO PAGAMENTO DO IPTU ATÉ A ENTREGA DO IMÓVEL AO ADQUIRENTE. 3. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO (TJPR - 2ª C. Cível - AI - 1688737-1 - Matinhos - Rel.: Antônio Renato Strapasson - Unânime - J. 28.11.2017 – grifos acrescidos).
Destarte, não é cabível o envio ao Tribunal de matéria não submetida e tampouco apreciada pelo órgão julgador competente, sob pena, como aqui já se disse, de se caracterizar a indesejada supressão de instância. O efeito devolutivo inerente ao presente recurso se restringe, evidentemente, aos temas debatidos na decisão recorrida. Não conhece, pois, do recurso nesta parte.
Do Auto de Infração nº 65509350, que deu ensejo à certidão de dívida ativa exequenda e atribuiu a sujeição passiva da obrigação tributária a ambas as executadas (Camacua-Transportes de Petróleo Ltda. e de Posto Nilmar Ltda., atualmente denominado como Nilmar Supermercado Ltda. – ME), é possível inferir a descrição da seguinte conduta (mov. 1.3, págs. 28/29 – contendo partes inelegíveis):


Naquilo que aqui interessa, nota-se que a infringência foi aos artigos 21, inciso IV, alíneas “a” e “d”, e 54, §2º, da Lei nº 11.580/1996.
Como é cediço, a respeito do ICMS, nos termos do disposto na alínea ‘b’, do inciso XII, do § 2º, do artigo 155, da Constituição Federal, cabe à lei complementar dispor sobre substituição tributária. Por sua vez, a Lei Kandir assim estabelece:
Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.§ 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)
Art. 7º Para efeito de exigência do imposto por substituição tributária, inclui-se, também, como fato gerador do imposto, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado.
Com efeito, a operação relativa a “saída de combustíveis, derivados ou não de petróleo, para comerciantes atacadistas ou varejistas estabelecidos no território paranaense” está sujeita a substituição tributária, sendo que é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição às distribuidoras (artigo 455 do Decreto nº 5414/2001[1]).
Inobstante a condição de substituído dos excipientes, o Código Tributário Nacional estabelece, em seus artigos 124 e 128, que as pessoas expressamente designadas por lei poderão ser solidariamente responsáveis pela obrigação, verbis:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
O artigo 5º da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) prevê, expressamente, a possibilidade de a lei “atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo”.
Nessa toada é que a Lei Estadual nº 15.343/2006 acrescentou o inciso IV, ao artigo 21, da Lei Orgânica do ICMS (Lei Estadual nº 11.580/1996), que atribui ao substituído a responsabilidade solidária nas seguintes hipóteses:
Art. 21. São solidariamente responsáveis em relação ao imposto:(...)IV - o contribuinte substituído, quando:a) o imposto não tenha sido retido, no todo ou em parte, pelo substituto tributário;b) tenha ocorrido infração à legislação tributária para a qual o contribuinte substituído tenha concorrido;c) a informação ou declaração de que dependa o cumprimento de obrigação decorrente de substituição tributária não tenha sido prestada, tenha sido feita de forma irregular ou tenha sido apresentada fora do prazo regulamentar pelo contribuinte substituído.d) receber mercadoria desacompanhada do comprovante de recolhimento do imposto, nas situações em que o pagamento é exigido por ocasião da ocorrência do fato gerador (Nova redação dada à alínea "d" do inciso IV do art. 21 pelo inciso II, art. 1º, da Lei nº 15.610/2007, em vigor em 22.08.2007, produzindo efeitos a partir de 22.12.2006[2]).
Ao que se vê, os agravantes poderiam ter exigido o comprovante de recolhimento do ICMS incidente na operação, de modo a se exonerarem da responsabilização solidária, contudo, nada foi demonstrado nesse sentido. Ao menos não há nenhuma guia apresentada ou mesmo referida quando da apresentação da exceção de pré-executividade.
Como é de curial sabença, pacífica a jurisprudência no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível somente quando a matéria discutida seja cognoscível de ofício pelo julgador, bem como a análise dela possa ser realizada sem a necessidade de dilação probatória, o que não é o caso dos autos.
Tal orientação, vale dizer, restou sintetizada no enunciado nº 393 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Ademais, conforme determina o caput e o parágrafo único do artigo 3º da Lei de Execução Fiscal, “a Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez”, cuja “presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite”.
Desse modo, além de tudo o que até aqui se disse, a questão arguida (ilegitimidade passiva) em sede de exceção de pré-executividade nesse processado prescinde de dilação probatória, porquanto não se observa a prova documental necessária para o deslinde da questão. Incabível, portanto, a sua verificação pela via eleita.
Cumpre ressaltar, por fim, que o paradigma referido pelos agravantes (Recurso Especial Repetitivo nº 931.727/RS – Temas 160 e 161 do STJ), que, registre-se, o fez apenas em sede recursal, não se aplica ao caso dos autos, considerando que o viés da relação jurídico-tributária havida entre substituto tributário e o Estado foi examinado sob o prisma da inclusão do valor do frete na base de cálculo do imposto.
No referido precedente, o ilustre relator, Ministro Luiz Fux, ponderou que “a responsabilização da concessionária pelo ICMS referente à não inclusão pelo substituto do valor do frete (que este último não realizara) na base de cálculo do imposto, à luz da Cláusula Terceira, § 3º, do Convênio ICMS 132/92, conspira contra a ratio essendi da sistemática da substituição tributária progressiva. Isto porque a exigência do valor "remanescente" do substituído contraria a sujeição passiva atribuída integralmente ao substituto (montadora), este, sim, integrante da relação jurídica tributária”. Situação diversa do caso dos autos.
A situação lá examinada é diversa do caso dos autos, já que a norma analisada prevê, repise-se, cobrar o ICMS incidente sobre o valor do frete diretamente da substituída. Não se está a dizer, aqui, que o substituído possui relação jurídico-tributária com o fisco. Como dito linhas acima, existe expressa previsão legal para a responsabilização solidária do substituído quando concorrer para o não-recolhimento do tributo.
Considerando, assim, que a mera alegação desacompanhada de prova não é suficiente para afastar a presunção de certeza e liquidez da CDA, bem como a necessidade de dilação probatória, imperioso manter a decisão agravada.
Por estas razões, o meu voto é pelo parcial conhecimento e não provimento do recurso, nos termos da fundamentação.