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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de reexame necessário da sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública de Maringá, que nos autos de Mandado de Segurança preventivo impetrado por Ultraformula Farmácia de Manipulação Eireli contra ato a ser praticado pelo Diretor de Vigilância Sanitária do Município de Maringá, concedeu em parte a segurança para autorizar a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais somente entre filiais da mesma empresa, confirmando a ordem liminar concedida.
Diante do princípio da sucumbência, condenou ambas as partes, solidariamente, ao pagamento das custas e despesas processuais, deixando de condená-las em honorários de sucumbência, por força do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Por força do § 1º do art. 14 da Lei nº 12.016/2009, os autos foram remetidos a este E. Tribunal de Justiça.
Após, foi aberta vista à Procuradoria-Geral de Justiça, a qual se manifestou pela manutenção da sentença em sede de reexame necessário.
Vieram os autos conclusos.
É o relato.
Do processo
Por brevidade, adoto o relatório exarado pelo MM. Juiz Singular (mov. 45.1):
“ULTRAFORMULA FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO EIRELI, por intermédio de procurador, impetrou mandado de segurança preventivo visando evitar eventual ato coator do DIRETOR DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA DE MARINGÁ, qualificados (mov. 1.1), a alegou, em apertada síntese, que atua no ramo de comércio varejista de manipulação de fórmulas e explicou que que a Lei nº 11.951/2009 proíbe as farmácias de manipulação de realizarem captação de receitas de fórmulas em filiais, redes conveniadas ou parceiras, para comercialização em seu estabelecimento. Sustenta que tal norma restringe o direito à livre iniciativa (art. 170, CF), já que a limitação imposta é desarrazoada. Argumentou que a captação de receitas em filiais não representa risco à saúde, sendo que a lei viola também a livre concorrência, o livre exercício da profissão, a isonomia, a razoabilidade e a proporcionalidade.
Averbou haver ameaça de autuação e até interdição do estabelecimento, caso receba receitas médicas por meio de outros estabelecimentos farmacêuticos, drogarias e congêneres e que possui direito líquido e certo de exercer sua atividade empresarial com a captação de receitas.
Requereu, em sede de liminar, para que a autoridade coatora ou quem lhe faça as vezes se abstenha de autuar a impetrante e suas filiais, autorizando a continuidade das atividades de intermediação de fórmulas entre a impetrante, suas filiais e/ou empresas parceiras. No mérito requereu a confirmação da liminar com a concessão da segurança, bem como a declaração incidental de inconstitucionalidade dos §§ 1º. e 2º. do art. 36 da Lei 5.991/1973, redação dada pela 11.951/2009. A inicial veio instruída com documentos (mov. 1.21 a 1.12).
A liminar foi concedida em parte no mov. 13.1 e foi determinada a notificação da autoridade coatora.
As informações foram prestadas no mov. 34.2 e a autoridade apontada como coatora defendeu que a concessão parcial da liminar não impede a atividade fiscalizatória da Vigilância sanitária, já que foi mantida a vedação legal quanto à captação de receitas entre empresas diversas. Defendeu que a Portaria guerreada visa proteger a saúde da população e não padece de inconstitucionalidade e que a Vigilância Sanitária tem como papel a concretização das regras de controle da atividade de comercialização de medicamentos.
O Município de Maringá requereu seu ingresso na lide na qualidade de terceiro interessado (mov. 34.1).
O Ministério Público opinou pela desnecessidade de sua intervenção no feito (mov. 38.1).
Foi informado o cumprimento da liminar (evento 39).
Contados (mov. 43.1), vieram-me conclusos.
Eis o relato do essencial. Decido.”

Da sentença:

Inicialmente, o magistrado mencionou que o mandado de segurança é o remédio constitucionalmente previsto para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou atingido por ato ilegal ou abuso de poder emanado de autoridade, nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal.
Pontuou os requisitos para impetração da ordem, os quais podem ser extraídos do artigo já mencionado.
Mencionou lições de Alexandre de Moraes e Cássio Scarpinella Bueno acerca do direito líquido e certo.
Adiantou que a segurança deve ser concedida em parte.
Esclareceu que a ação não foi impetrada contra lei em tese, o que é vedado pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos da Súmula nº 266, mas sim contra iminente ato de fiscalização do Município, que pode violar o direito da impetrante de exercer a atividade de captação de receitas, o que justifica a utilização da forma preventiva do remédio constitucional.
Explicou que “a Lei nº 11.951/2009, publicada em 24/06/2009, acresceu os parágrafos 1º e 2º ao art. 36 da Lei nº 5.991/1973, que dispõe sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos), cujo teor reproduz as disposições ates apresentada na Resolução nº 67/2007” da Anvisa:
Art. 1.º O art. 36 da Lei no 5.991, de 17 de dezembro de 1973, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 36. (...)
§1º É vedada a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas. §2º É vedada às farmácias que possuem filiais a centralização total da manipulação em apenas 1 (um) dos estabelecimentos.
Asseverou que o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, em julgamento de incidente de inconstitucionalidade suscitado na Apelação Cível nº 528562-3, declarou ser inconstitucional o art. 36 da Lei nº 5.991/93, sob o argumento de ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência[1].
Pontuou que, posteriormente, em sede de embargos de declaração, houve alteração parcial do julgado para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 11.951/2009 apenas na parte em que essas disposições confrontam os princípios do art. 170 da Constituição Federal, ou seja, o art. 1º, § 1º, primeira parte e § 2º, da Lei Federal nº 11.951/2009[2]. Destacou trecho do voto nesse sentido.
Frisou que o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça declarou expressamente a inconstitucionalidade da legislação federal na parte em que veda a captação de receitas entre filiais da mesma empresa, e na parte em que a lei restringe a centralização total da manipulação em apenas um dos estabelecimentos.
Ainda, destacou que a vedação de captação de receitas para aviamento pelas farmácias de manipulação afronta os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, vez que há restrição na atividade econômico-financeira das farmácias, bem como na logística do grupo empresarial. Ainda, que ofende o princípio do valor social do trabalho.
Pontuou que tal prática não coloca em risco a saúde dos consumidores, nem interfere na qualidade do produto.
No entanto, esclareceu que quanto a centralização das prescrições, é vedada a captação em uma pessoa jurídica para manipulação em outra de grupo diverso, visto que além de prejudicar o controle externo do procedimento magistral, fere a dinâmica gerencial das redes de farmácia, podendo ser feito, no entanto, em um estabelecimento entre empresas da mesma filial.
Desse modo, entendeu como legítima a vedação quando envolve outros estabelecimentos congêneres, que não as filiais da impetrante. Citou julgados deste Tribunal de Justiça.
Asseverou terem sido enfrentados todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, de modo que se encontra observada a regra prevista no art. 489, § 1º, inciso IV, do Código de Processo Civil.
Ante todo o exposto, concedeu parcialmente a segurança para reconhecer a inconstitucionalidade da vedação à captação de receitas entre filiais da mesma empresa, prevista nos §§ 1º e 2º do art. 36 da Lei nº 5.991/1993, autorizando a continuidade da atividade de captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais somente entre filiais da mesma empresa, confirmando-se a liminar anteriormente deferida e extinguindo o processo, com resolução do mérito.
Ainda, condenou ambas as partes, solidariamente, ao pagamento das custas e despesas processuais, deixando de condená-las em honorários de sucumbência, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e da Súmula nº 105 do STJ.
Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela manutenção da sentença em sede de reexame necessário.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO
Por força do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, conheço do reexame necessário.
Cinge-se a controvérsia estabelecida no feito em exame acerca da invocada inconstitucionalidade da vedação imposta no art. 1º da Lei Federal nº 11.951/20009 - que proíbe a captação de receitas entre as filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas, impedindo ainda que as farmácias de manipulação centralizem em apenas um estabelecimento a manipulação dos medicamentos - que pode servir de fundamento para a imposição de sanções à impetrante.
O julgador singular concedeu, em parte, a segurança impetrada, para o fim de reconhecer o direito da impetrante à captação de receitas apenas entre as suas filiais, ainda que mediante a centralização da manipulação de medicamentos em um único estabelecimento.
A sentença está fundamentada na decisão proferida pelo Colendo Órgão Especial deste Tribunal, de efeito vinculante, no Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 528.562-3/01, que decidiu a questão controvertida, como se vê da ementa a seguir:
INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 528.562-3/01, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA ­ 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS. RELATOR: DES. RUY CUNHA SOBRINHO SUSCITANTE: 5ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ INTERESSADO: MUNICÍPIO DE CURITIBA INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE ­ LEI N. 11951/2009 ­ POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO E DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, AINDA QUE SEU OBJETO NÃO CONTENHA AS RESOLUÇÕES ADMINISTRATIVAS EMANADAS PELO ÓRGÃO COMPETENTE DIANTE DO EFEITO REPRISTINATÓRIO QUE A MESMA CONTÉM, QUANDO ESTAS NORMAS ANTERIORES SÃO DE IDÊNTICO TEOR DA LEI MAIS RECENTE ­ PRELIMINAR REJEITADA ­ DISPOSIÇÃO DE INCLUSÃO DE PARÁGRAFOS AO ARTIGO 36 DA LEI N. 5991/73, IMPONDO VEDAÇÃO DE CAPTAÇÃO DE RECEITAS PARA AVIAMENTO ENTRE FILIAIS DE UMA MESMA REDE EMPRESARIAL E CENTRALIZAÇÃO TOTAL DA MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTO MAGISTRAL E OFICINAL EM UM ÚNICO ESTABELECIMENTO FARMACÊUTICO ­ AFRONTA DIRETA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRÊNCIA ­ TRANSPASSE DO LIMITE MATERIAL PERMITIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA O ESTADO REGULAMENTAR O SETOR PRIVADO ­ INGERÊNCIA LEGISLATIVA INDEVIDA NA ESFERA DE ATUAÇÃO GERENCIAL DE EMPRESA PRIVADA, INCLUSIVE, INDIRETAMENTE PRETENDENDO DETERMINAR ÁREA COMERCIAL DE ATUAÇÃO LOCAL ­ ORIENTAÇÃO JÁ RECHAÇADA PELA SÚMULA N. 646 DO STF ­ INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE.(TJPR - Órgão Especial - IDI - 528562-3/01 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR RUY CUNHA SOBRINHO - Unânime -
J. 01.10.2010)
Em face do v. aresto foram opostos Embargos de Declaração (/03), que foram acolhidos, nos seguintes termos:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO QUE JULGOU INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 463, I, DO CPC. ANTINOMIA ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO LANÇADA NO ACÓRDÃO E SUA PARTE DISPOSITIVA. EVIDENTE ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS RETIFICANDO-SE O JULGADO NO SENTIDO DA PARCIAL PROCEDÊNCIA DO INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEDERAL Nº 11.951/2009. Embargos acolhidos para correção de erro material. (TJPR - Órgão Especial - EDC - 528562-3/04 - Curitiba - Rel.: Desembargador Ruy Cunha Sobrinho - Unânime - J. 21.10.2011)
Assim, como bem consignou o magistrado na sentença, é certo que este Tribunal já decidiu a questão, na medida em que reconheceu e declarou a inconstitucionalidade parcial da norma legal impugnada – art. 1ª da Lei Federal nº 11.951/2009 - na parte que impõe a vedação à captação de receitas entre filiais da mesma empresa, mantendo a proibição quanto à captação entre empresas diversas.
E, tendo em vista que a decisão foi prolatada por unanimidade de votos, as diretrizes ali fixadas devem ser observadas como questão prejudicial com cumprimento obrigatório pelo órgão fracionário no caso concreto, e, ainda, como jurisprudência dominante em situações análogas, na forma prevista no caput do art. 272 do Regimento Interno, em sua antiga redação, que foi reproduzida no caput do art. 297 do Regimento atual.
A propósito, confira-se o teor da norma regimental aplicável:
Art. 297. A decisão declaratória ou denegatória da inconstitucionalidade, proferida por maioria absoluta do Órgão Especial, constituirá questão prejudicial com cumprimento obrigatório pelo órgão fracionário no caso concreto, bem como orientará todos os órgãos julgadores, de primeira e segunda instância, a observar seus fundamentos, como jurisprudência dominante nos casos análogos.
Dessa forma, ante a declaração de inconstitucionalidade da norma que veda a captação de receitas entre filiais da mesma empresa, de rigor a manutenção da sentença que concedeu, em parte a segurança impetrada, para o fim de determinar que as autoridades impetradas se abstenham de impor sanções à impetrante em razão da sua prática, ressalvada, contudo, a vedação à captação de receitas com outras empresas.
Neste sentido, confiram-se a jurisprudência pacífica deste Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO – INVOCADO DIREITO À CAPTAÇÃO DE RECEITAS ENTRE AS FILIAIS DA IMPETRANTE E OUTRAS EMPRESAS – VEDAÇÕES IMPOSTAS PELO ART. 1º DA LEI FEDERAL Nº 11.951/2009 – SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE PARA AUTORIZAR A CAPTAÇÃO DE RECEITAS APENAS ENTRE AS FILIAIS DA IMPETRANTE – QUESTÃO JÁ DECIDIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL EM INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (528.562-3/01) – DECISÃO DE EFEITO VINCULANTE– ART. 297 REGIMENTO INTERNO DESTA CORTE – SENTENÇA MANTIDA – APELO DESPROVIDO.(TJPR - 5ª C.Cível - 0001686-87.2020.8.16.0104 - Laranjeiras do Sul -
Rel.: DESEMBARGADOR RENATO BRAGA BETTEGA -
J. 30.05.2022)
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA. ARTIGO 1º. DA LEI N.º 11.951/2009, QUE VEDA A CAPTAÇÃO DE RECEITAS MÉDICAS PARA MANIPULAÇÃO POR TERCEIROS OU PELAS FILIAIS DA REDE DE DROGARIA. NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE, SOMENTE NO QUE TANGE À VEDAÇÃO À CAPTAÇÃO DE RECEITAS ENTRE EMPRESAS DA MESMA FILIAL. VALIDADE DA PROIBIÇÃO EM RELAÇÃO A EMPRESAS DIVERSAS. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 528.562-3/01. DECISÃO DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. EXEGESE DO ARTIGO 297 DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.(TJPR - 4ª C.Cível - 0009447-67.2009.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU CRISTIANE SANTOS LEITE -
J. 14.03.2021)
REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ARTIGO 1º. DA LEI N.º 11.951/2009, QUE VEDA A CAPTAÇÃO DE RECEITAS MÉDICAS PARA MANIPULAÇÃO POR TERCEIROS OU PELAS FILIAIS DA REDE DE DROGARIA. NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE, SOMENTE NO QUE TANGE À VEDAÇÃO À CAPTAÇÃO DE RECEITAS ENTRE EMPRESAS DA MESMA FILIAL. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA NORMA PARA IMPOR LIMITAÇÕES ÀS ENTIDADES PRIVADAS. LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA QUE SE IMPÕE.SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.(TJPR - 4ª C.Cível - 0001778-13.2019.8.16.0165 - Telêmaco Borba -
Rel.: DESEMBARGADOR ABRAHAM LINCOLN MERHEB CALIXTO -
J. 02.03.2021)
Ante todo o exposto, voto pela manutenção da sentença, em sede de reexame necessário.