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Processo:

RELATÓRIO
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por HULUCH E HALUCH LTDA contra ato praticado pelo SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARANÁ e ESTADO DO PARANÁ.Afirma a impetrante que é Sociedade Empresária Limitada optante do Simples Nacional e também constituída na forma de Microempresa, atuante no comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios, fazendo jus às benesses da Lei Complementar 123/2006.Aduz que, após passar por fiscalização foi-lhe comunicado que haviam sido encontrados indícios de falta de recolhimento de ICMS, nos termos dos Decretos nº 442 e 953/2015.Salienta que o ponto crucial do mandamus é a exigibilidade do tributo considerada isoladamente e a sua incidência sem que haja a devida oportunidade de compensação do imposto (diferencial de alíquota).Argumenta que ao mesmo tempo em que a ausência de previsão de compensação tributária do ICMS para Microempresas optantes do Simples Nacional que realizam operações interestaduais e internas, fere a NÃO-CUMULATIVIDADE, também afeta a própria LEGALIDADE e, a TIPICDIDADE.Sustenta que a antecipação não é só inconstitucional, por ferir os princípios da não-cumulatividade do ICMS, mas também é flagrantemente ofensivo à Lei Complementar nº 123/2006, pois se trata de tributação paralela com efeitos confiscatórios e incompatíveis com o regime do Simples Nacional.Defende que o Decreto Estadual 442 e 953/2015 violam também a capacidade contributiva expressamente prevista na Carta Magna.Alega que há, assim, necessidade do mando judicial de inexistência de relação jurídica e obrigacional tributária para com o impetrado.Pontua que deve se impor ordem de inexigibilidade do diferencial de alíquota por operações interestaduais realizadas pela Impetrante.Pondera a presença dos requisitos para deferimento da liminar postulada. O fumus boni iuris consiste no fato da impetrante ser detentora do direito de não estar obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS relativo a operações interestaduais de comercialização de mercadorias. O periculum in mora, por sua vez, se traduz na exigência da própria exação indevida.Pede a concessão da liminar e, após, sua retificação em sentença.Distribuída a demanda para o Foro Regional de Colombo da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, houve a emenda da inicial, a fim de constar no polo passivo o SECRETARIO DA SEFA/PR – SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARANÁ.Diante do fato, o juízo verificou a sua incompetência absoluta do juízo para o julgamento do presente feito, por se tratar de Mandado de Segurança impetrado contra ato de Secretário de Estado, tendo sido declinada a competência para esta e. Corte, com a remessa dos autos.A liminar restou deferida (mov. 1.2).O ESTADO DO PARANÁ ratificou as informações prestadas pela autoridade apontada como coatora (mov. 1.8 e mov. 1.9). Alega que não houve aumento da carga tributária.Pontua que o recolhimento antecipado do ICMS nas aquisições feitas de outros Estados para empresas enquadradas no SIMPLES é determinação da própria Lei Complementar 123/2006.Aponta a validade do Decreto 442/2015, o qual regulamentou a Lei Complementar 123/2006 e as Leis Estaduais nº 15.562/07 e 11580/96 (com as modificações da Lei nº 17.444/2012) que já previam as hipóteses de cobrança de ICMS em separado, isto é, fora da sistemática do Simples Nacional, do diferencial de alíquota interestadual.Pondera que, com o advento da Lei 18.879/2016, a qual encerraria de vez a discussão quanto a suposta violação à legalidade na cobrança do diferencial de alíquotas, sob a alegação de que o Decreto nº 442/2015 teria inovado ao trazer elementos do fato gerador do tributo.Assevera que o fato de a sistemática do SIMPLES não permitir o creditamento, nem mesmo aquele alusivo ao diferencial de alíquota, não viola o princípio da não cumulatividade, pois como dito, o sistema é opcional. Colaciona jurisprudência.Pede seja denegada a segurança.A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela concessão da segurança (mov. 1.13).Tendo em vista a decisão proferida no REsp nº 970.821/RS, de Relatoria do Ministro Edson Facchin, que reconheceu a repercussão geral do tema, foi determinada a suspensão do presente processo até o julgamento final daquele recurso (mov. 1.14).Sobreveio, pois, o julgamento do RE 970.821/RS, com a fixação da tese objeto do Tema 517, segundo a qual “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. ”Após o julgamento dos referidos feitos, as partes foram intimadas para se manifestarem (mov. 9.1), tendo apenas o ESTADO DO PARANÁ apresentado suas razões (mov. 14.1).É o relatório.

VOTO
Trata-se de Mandado de Segurança de competência originária deste Tribunal, visando o reconhecimento da inexigibilidade do pagamento antecipado do diferencial de alíquota de ICMS sobre as operações interestaduais.Conforme adiantado, o impetrante pretende ver reconhecido o direito líquido e certo em relação à inexigibilidade da antecipação do diferencial de alíquota do ICMS cobrado em razão da aplicação dos Decretos n. 442/2015 e 953/2015, no que corresponde às operações de aquisição de mercadoria a título de insumos oriundos de fornecedores de outros estados da federação.Pois bem.É consabido que para a concessão da segurança em mandado de segurança, é indispensável a existência de direito líquido e certo violado ou na iminência de ser violado.Acerca do assunto, o Hely Lopes Meirelles, na obra intitulada "Mandado de Segurança", (30. ed. - São Paulo: Malheiros, 2007), preleciona:
“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se a extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança”. (p. 38)
Partindo-se desses pressupostos, verifica-se que, na hipótese dos autos, não há direito líquido e certo do impetrante a ser amparado.Pois bem.A propósito da aplicação do diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo Simples Nacional, observa-se do trâmite processual respectivo o julgamento do recurso extraordinário n. 970.821, com repercussão geral reconhecida (Tema 517), a fixação da seguinte tese:
“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”
No referido julgamento, a conclusão foi no sentido de que, em relação às empresas optantes do Simples Nacional, a Lei Complementar n. 123/2006 autoriza, em seu art. 13, § 1º, XIII, alínea “g”, a cobrança antecipada já na entrada da mercadoria no Estado de destino, da diferença entre os percentuais das alíquotas interna e interestadual “...a alíquota interestadual é menor do que a interna, competindo à empresa que está sob o regime do Simples Nacional, antecipar o recolhimento da diferença do ICMS, a qual, a princípio, somente seria recolhida quando da comercialização do produto adquirido em outro estado da federação, vale dizer na operação de saída da mercadoria do seu estabelecimento”.Não há, pois, ilegalidade ao se exigir do contribuinte a antecipação do diferencial de alíquota, desde que o regime de pagamento antecipado tenha previsão em Lei.Conquanto o entendimento desta Câmara Especializada fosse pela inconstitucionalidade da antecipação de diferencial de alíquotas de ICMS especificamente no Estado do Paraná com base no Decreto n. 442/2015, em razão da omissão legal em definir a forma da cobrança do tributo neste caso específico, após debate realizado na sessão por vídeo conferência do dia 30/11/2021, e melhor análise das decisões desta Câmara proferidas em casos similares, restou adotado o entendimento de que o Decreto Estadual n. 442/2015 atende ao princípio da legalidade, tratando-se, na hipótese, tão somente, de regulamentação da matéria, uma vez que a previsão do recolhimento da diferença de alíquotas entre os Estados já constava em lei, tanto em lei estadual quanto a Lei Complementar n. 123/2006.Sabe-se que, com base no princípio da legalidade, exige-se no âmbito do Direito Tributário, lei em sentido formal para instituir tributo. Deste princípio decorre a tipicidade tributária cerrada, determinando que todos os elementos necessários à tributação do caso concreto estejam contidos na lei. Hugo de Brito Machado assegura, com propriedade, que “no Brasil, como, em geral, nos países que consagram a divisão dos Poderes do Estado, o princípio da legalidade constitui o mais importante limite aos governantes na atividade de tributação” (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário, 29. ed., p. 35).Com efeito, a Lei Estadual n. 11.580/96 prevê a possibilidade da exigência do pagamento antecipado da diferença de alíquotas de ICMS, em seu artigo 5º, §6º:
“Art. 5º. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:(...)§ 6º Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente a operações que tenham origem em outra unidade federada, na forma e nos casos estabelecidos pelo Poder Executivo.”
Do mesmo modo, a Lei Complementar n. 123/2006, ao regulamentar o regime das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, prevê a possibilidade da exigência antecipada da diferença de alíquotas interna e interestadual de ICMS, para as empresas optantes do Simples Nacional, caso das empresas representadas pelo ora sindicato, em seu artigo 13, §1º, XIII, alíneas “g” e “h”, veja-se:
"Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...)§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:(...)XIII - ICMS devido:(...)g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal, nos termos da legislação estadual ou distrital;1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; (...)”
E ainda, o parágrafo 5º, do art. 13, da LC n. 123/2006:
“§ 5º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada”.
Por fim, o Estado do Paraná editou o Decreto Estadual n. 442/2015, tão somente regulamentando a hipótese legal:
“Art. 1.º Ficam introduzidas no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 6.080, de 28 de setembro de 2012, as seguintes alterações: Alteração 522ª Fica acrescentado o § 7º ao art. 5º: ‘§ 7º Será exigido o pagamento antecipado do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual, relativamente a operações que tenham origem em outra unidade federada, observado o disposto no art. 13-A (§6º do art. 5º da Lei n. 11.580, de 1996, com redação dada pela Lei n.17.444, de 27.12.2012).”
Assim, não há ofensa ao princípio da legalidade pelo Decreto Estadual n. 442/2015, tratando-se tão somente de regulamentação da matéria nos estritos limites da lei, ressaltando que já havia a previsão legal do recolhimento da diferença de alíquotas entre os Estados.A propósito, é o atual entendimento desta e. Corte:
“APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.
TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL (DIFAL).
EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. EXIGIBILIDADE DA ANTECIPAÇÃO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES DE ENTRADA DE MERCADORIAS ADVINDAS DE OUTRA UNIDADE FEDERADA. ART. 13, §1º, XIII, “G”, 2, E “H”, DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 970.821/RS COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 517). INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DAS IMPETRANTES. SENTENÇA REFORMADA POR DECISÃO MONOCRÁTICA PARA DENEGAR A SEGURANÇA (ART. 932, INC. V, ALÍNEA ‘C’, E ART. 182, INC. XXI, ALÍNEA ‘C’ DO RITJPR). REMESSA NECESSÁRIA. ANÁLISE PREJUDICADA COM A REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.”(TJPR - 3ª C.Cível - 0026452-28.2016.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA -
J. 20.04.2022)
“MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – COBRANÇA PELO ESTADO DO PARANÁ DE ICMS ANTECIPADO SOBRE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – POSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 970.821/RS (TEMA 517) – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.”(TJPR - 1ª C.Cível - 5001814-82.2016.8.16.0000 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADOR GUILHERME LUIZ GOMES -
J. 11.04.2022)
“I- AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) NAS OPERAÇÕES DE ENTRADA DE MERCADORIAS ADVINDAS DE OUTRA UNIDADE FEDERADA.II- EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTA INTERNA E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL (DIFAL). EXIGÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. III- CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL (RE 970.821/RS – TEMA 517). IV- RECURSO NÃO PROVIDO. ‘É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado e destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou possibilidade de compensação dos créditos’ (Tese firmada no julgamento do Tema 517).”(TJPR - 1ª C.Cível - 0044392-14.2017.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR JORGE DE OLIVEIRA VARGAS -
J. 28.03.2022)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU PEDIDO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) NAS OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS SITUADOS NO ESTADO DO PARANÁ. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 970.281/RS, DOTADO DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 517). EXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR AUTORIZANDO A COBRANÇA – LC 123/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RELEVANTE A AMPARAR O DIREITO PRETENDIDO PELA PARTE IMPTRANTE. LIMINAR CONCEDIDA EM SEDE RECURSAL QUE DEVE SER REVOGADA. PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA ORIGINÁRIA QUE SE IMPÕE. RECURSO DESPROVIDO.”(TJPR - 2ª C.Cível - 0001760-70.2017.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU CARLOS MAURICIO FERREIRA -
J. 28.03.2022)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. TEMA 517/STF. COBRANÇA DE ICMS-DIFERENCIAL. AMPARO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006, ARTIGO 13, §1º, INCISO XIII, ALÍNEA ‘G’. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”(TJPR - 3ª C.Cível - 0024578-16.2017.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA -
J. 28.03.2022)
Com isso, as empresas optantes pelo Simples Nacional, sob o regime da Lei Complementar n. 123/206, devem submeter-se integralmente ao regime simplificado e não apenas buscar se beneficiar das normas que lhe sejam mais vantajosas, sujeitando-se ao regime de antecipação de recolhimento do imposto, independentemente de serem consumidoras finais da mercadoria.Dessa forma, não se verifica a existência de direito líquido e certo ao impetrante. Por sua vez, revoga-se a liminar anteriormente concedida.Diante disso, é de se denegar a segurança.Custas processuais a cargo do impetrante. Sem condenação em honorários advocatícios, por força do contido no art. 25, da Lei n. 12016/2009.