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Processo:

I. RELATÓRIOTrata-se de Recurso de Agravo em Execução da Pena, interposto por ADEMIR FANIN, contra a decisão proferida em 01/02/2022, pelo MM. Juiz da Vara de Execuções Penais e Corregedoria dos Presídios da Comarca de Cascavel/PR, no processo de Execução da Pena nº 0036651-95.2015.8.16.0030 - SEEU, que indeferiu o pedido da defesa de afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas após a vigência da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), para fins de progressão de regime (mov. 65.1).Inconformado, o reeducando ADEMIR FANIN interpôs recurso, em cujas razões alegou, em síntese, que com a revogação, pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), do §2º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), o crime de tráfico de drogas deixou de ser equiparado a hediondos para fins de progressão de regime.Requereu, assim, o provimento do recurso, “para que seja deferido o pedido de afastamento da equiparação de hediondez do delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.434/06” (mov. 79.1).Em contrarrazões, o Ministério Público do Estado do Paraná pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 82.1).Em juízo de retratação, a decisão foi integralmente mantida (mov. 85.1).Nessa instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 14.1 – 2º Grau).É o relatório.

II. Fundamentos de fato e de direito
admissibilidade
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, intrínsecos e extrínsecos, o recurso comporta conhecimento.



DO MÉRITONo presente processo, executa-se a condenação proferida em face do reeducando pelo Juízo da 5ª Vara Criminal Federal da Comarca de Foz do Iguaçu, na Ação Penal nº 5014303-37.2014.4.04.7002, ante a prática dos delitos previstos no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. I; no art. 33, caput, c/c o art. 40, incs. I e V, e no art. 35, caput, c/c o art. 40, incs. I e V, todos da Lei nº 11.343/2006, em concurso material de crimes (art. 69, CP), à pena definitiva de 28 (vinte e oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 930 (novecentos e trinta) dias-multa, com trânsito em julgado em 14/08/2019 (cf. Atestado de Pena e Guia de Recolhimento Definitiva – mov. 1.182). Trata-se de recurso de agravo interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas para fins de progressão de regime, proferida sob os seguintes fundamentos (mov. 65.1):“ADEMIR FANIN, representado por ADVOGADA, busca seja afastado o caráter hediondo do tráfico e fração de 1/6 à progressão e 1/3 ao livramento condicional, sustentando, em suma, que a Lei nº 13.964/2019 revogou de modo expresso o art. 2º § 2º da Lei nº 8.072/1990 (mov. 177.1). MINISTÉRIO PÚBLICO opina pelo indeferimento (mov. 62.1). Decido.Suporta execução uma única ação penal por tráfico em concurso com associação, praticados dia 17/07/2013. O advento da Lei nº 13.964/2019, malgrado singulares atecnias acerca das alíquotas em casos de reincidência, já dirimidas pelo STJ, sequer tocou no caráter hediondo assinado também ao tráfico. Não houve derrogação do artigo 2ª da Lei nº 8.072/1990. Subsiste o tráfico equiparado a hediondo da simples leitura ao artigo 5º inciso XLIII da CF, em o qual, como dito pelo Parquet com exímia propriedade, encontra "sua gênese". Ainda que assim não fosse, das novas alíquotas lançadas no artigo 112 da LEP, seus incisos V a VIII cuidam, de modo expresso, também, dos crimes equiparados a hediondo. Dentre esses, notadamente, o tráfico. Portanto, indefiro os pedidos. (...)”. – Destaquei.O Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019) alterou diversos dispositivos penais e processuais penais, entre eles, o art. 112 da Lei de Execução Penal, que dispõe sobre a progressão de regime, o qual passou a vigorar da seguinte forma:Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).(...)§5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) (...)” – Destaquei.Além das alterações supramencionadas, também houve a revogação do §2º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), que previa que “A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)”.Interpretando sistematicamente as modificações produzidas na legislação penal e processual penal pelo advento da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), principalmente a revogação do §2º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, a defesa pleiteou o afastamento da hediondez do delito de tráfico de drogas para fins de progressão de regime, alegando, para tanto, inexistir qualquer outra previsão que atribua o caráter hediondo ao tráfico.Ocorre que o crime de tráfico de entorpecentes está previsto na Lei dos Crimes Hediondos, juntamente com esses crimes, como insuscetível de anistia, graça, indulto e fiança (art. 2º da Lei nº 8.072/90):Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)Além disso, o tráfico de drogas é constitucionalmente previsto como equiparado a hediondo. Nesse sentido, dispõe o art. 5º, inc. XLII da Constituição Federal:XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;Da simples leitura da normativa, extrai-se que a Constituição Federal delegou ao legislador ordinário a tarefa de definir os crimes hediondos, contudo desde logo já destacou o evidente caráter hediondo do crime de tráfico de entorpecentes. Não à toa, os precedentes das Cortes de Justiça há muito tempo são no sentido de se reconhecer a hediondez do crime de tráfico. Inclusive a própria Lei dos Crimes Hediondos, em seu art. 2º, que impede a concessão de indulto, graça, anistia e fiança aos crimes hediondos e também ao tráfico, permanece vigente.Com relação à progressão de regime, ao mesmo tempo em que revogou o §2º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 – deixando de determinar expressamente a maior rigorosidade na progressão dos crimes previstos no referido dispositivo –, o Pacote Anticrime inseriu o §5º ao art. 112 da Lei de Execução Penal, que prevê tratamento diferenciado de crime hediondo apenas para os crimes de tráfico de drogas sobre os quais incide a causa especial de redução de pena do §4º do art. 33 da Lei Antitóxicos. Confira-se a redação:5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)Colhe-se da doutrina[1]:“A inclusão do novo §5º do art. 112 – conforme já debatido nos capítulos anteriores acerca do livramento condicional – afastou, para os fins da progressão de regime, o caráter hediondo do crime de tráfico privilegiado. Como o tráfico de drogas está constitucionalmente equiparado aos crimes hediondos, sendo expressamente vedada fiança, graça ou anistia, as regras pontuais que afastam a incidência de outras consequências jurídicas, como o maior rigor na progressão de regime ou a vedação à liberdade condicional, são positivas e vão ao encontro da jurisprudência do STF” – Destaquei.No mesmo sentido, recentemente se pronunciou o Pretório Excelso:EMENTA: Execução Penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Supressão de instância. Reincidência específica. Não ocorrência. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida de ofício. 1. A tese defensiva não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, fato que, em princípio, impede o imediato exame da matéria por esta Corte, sob pena de supressão de instância. Precedentes. 2. No entanto, a decisão proferida pelo Tribunal de origem (TJSP) não está alinhada com a jurisprudência desta Corte, em prejuízo ao status libertatis do paciente. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 118.533, Relª. Minª. Cármen Lúcia, entendeu que o tráfico privilegiado, na forma do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime de natureza hedionda. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem concedida de ofício, determinando que o juízo da execução proceda a novo cálculo para a concessão de benefícios da execução penal, não valorando o tráfico privilegiado para fins de reincidência específica em crime equiparado a hediondo. (HC 199826 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-187
DIVULG 17-09-2021
PUBLIC 20-09-2021) – Destaquei.Desta forma, é de fácil constatação que o intuito do legislador, ao editar a Lei nº 13.964/2019, não foi retirar a hediondez do tráfico de drogas, até porque tal previsão é constitucional.O eg. Superior Tribunal de Justiça não deixou de considerar o crime de tráfico de drogas como equiparado a hediondo, senão veja-se:AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016). 4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 6. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022) – Destaquei.AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ao contrário do que alega a defesa, o ora paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico), não sendo aplicado o redutor do § 4º, ou seja, o delito por ele praticado é, por equiparação, hediondo e, sendo assim, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execuções Penais (com redação dada pela Lei n. 13.964/20190), é exigido o cumprimento de 40% da pena para fazer jus à progressão de regime. 2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 678.310/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 28/10/2021) – Destaquei.AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 112 DA LEP. IMPOSSIBILIDADE. REGRA NÃO É BENÉFICA AO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDOS OU A OUTROS, A ELE EQUIPARADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O agravante ostenta duas condenações definitivas por tráfico de drogas e outra, por homicídio qualificado. Em relação aos delitos em apreço, o cálculo de progressão de regime é mais severo e não incide, de forma retroativa, o art. 112, V, da LEP, incluído pela Lei n. 13.964/2016. Está correta a decisão que indeferiu a aplicação do percentual de 40% para a declaração do direito. 2. A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença condenatória não retira do Juízo da VEC o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n. 1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). A reincidência, uma vez adquirida pelo sentenciado, pode ser reconhecida na fase da execução e estende-se sobre a totalidade das penas. Não se justifica a consideração isolada de cada condenação quando a lei não estabelece regras diferenciadas para benefícios executórios. 3. Se o reeducando cumpria pena por tráfico de drogas e sobreveio outra condenação, por idêntico delito, adquiriu a condição de reincidente específico na prática de crime equiparado a hediondo. As penas são somadas e sobre o resultado total incidirá o percentual de 60% para fazer jus à progressão de regime. 4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 660.579/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021) – Destaquei.Ainda, destaco recente precedente desta Corte Estadual sobre o tema:RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 16% PREVISTO NO INCISO I DO ARTIGO 112 da lei de execuções penais. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. TRÁFICO DE DROGAS. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 40% ou 2/5 DA PENA. inteligência do inciso v DO ARTIGO 112 DA 7.210/84. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.I – Embora com o advento do chamado pacote anticrime, tenha sido revogada a disposição do §2º do artigo 2ª da Lei nº 8.072/1990, concernente aos requisitos e frações para progressão de regime dos delitos hediondos e a ele equiparado, em momento algum retirou o caráter de hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, descrita no caput do precitado dispositivo. Aliás, nem poderia, porquanto a hediondez equiparada da traficância previsão constitucional (artigo 5º, inciso XLIII, Constituição Federal.
II - Percebe-se, na hipótese dos autos, que não houve o reconhecimento da causa de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo, destarte, condenada por crime equiparado a hediondo, a teor da Lei nº 8.072/90. Diante disso, ao contrário do alegado pela defesa, tem-se que a sentenciada, diante da condenação pela prática de crime equiparado a hediondo, deve cumprir a fração de 2/5 (dois quintos), ou 40% da pena, conforme atual redação do inciso V do artigo 112 da LEP, dada pela Lei nº 13.964/2019, para poder atingir o requisito objetivo para a progressão de regime. (TJPR - 4ª C.Criminal - 4000366-19.2022.8.16.4321 - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 21.03.2022) – Destaquei.Desta forma, é imperiosa a consideração do delito de tráfico de drogas como crime equiparado a hediondo.Diante de todo o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto pela defesa do sentenciado ADEMIR FANIN, mantendo a decisão que indeferiu o pedido de afastamento do caráter equiparado a hediondo do delito de tráfico de drogas, para fins de readequação da fração de cumprimento de pena para progressão de regime.