Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I.RELATÓRIO:
Trata-se de Embargos à Execução Fiscal proposta pela COMPANHIA BRASILEIRA DE PETRÓLEO IPIRANGA em face do ESTADO DO PARANÁ, oportunidade em que relatou ter sido autuado (Auto de Infração nº 6588230-2) pelo fisco Estadual com o objetivo de formalizar a exigência do ICMS acrescido de multa, referente aos períodos de novembro e dezembro de 2008, janeiro a junho e setembro de 2009, relativo a relação jurídico-tributária entre a Embargante (que comprou o AEHC[1] de usinas localizadas em Mato Grosso do Sul, Estado de origem) e o Estado do Paraná (Estado de destino), com vistas à possibilidade de este glosar créditos de ICMS em clara afronta a normas constitucionais e legais.
Ressaltou que o lançamento deve ser anulado, considerando a legalidade e a constitucionalidade do creditamento realizado. Afirmou que se o Estado de Mato Grosso do Sul concedeu benefício sem previsão em convênio e o Estado do Paraná sentiu-se prejudicado, cabe a este tomar as medidas judiciais cabíveis, sendo que, dentre essas, não está a glosa de créditos dos seus contribuintes.
Salientou que o Estado do Paraná ao restringir o crédito da Embargante em 3% (três por cento) acaba por, na verdade, fixar a alíquota de ICMS nas operações interestaduais, em relação ao produto adquirido no Estado do Mato Grosso do Sul, usurpando a competência constitucionalmente atribuída ao Senado Federal (artigo 155, §2º, incisos IV e V da Constituição Federal), em flagrante inconstitucionalidade formal.
Ressaltou que a conduta adotada pelo Estado do Paraná também infringe diretamente o princípio do pacto federativo, nos termos dos artigos 1º, 18 e 60, §4º, inciso I, da Constituição.
Afirmou que deve ser observado o princípio da não cumulatividade, que é característica essencial do ICMS.
Destacou que a pura e simples glosa dos créditos é inconstitucional, questão essa que foi afetada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 490).
Discorreu acerca da ilegalidade da multa aplicada.
Ao final, pugnou pela procedência dos embargos.
Os embargos foram recebidos (mov. 15.1), com a concessão de efeito suspensivo em decorrência da penhora sobre seguro garantia no feito executivo.
A parte embargada apresentou impugnação (mov. 19.1). Afirmou que o auto de infração impugnado no presente feito foi lavrado com fundamento no Decreto Estadual 2131/2008, que, após discussão, teve sua constitucionalidade reconhecida por este Tribunal de Justiça do Paraná. Ressaltou que o sujeito passivo, em total afronta à Constituição Federal, à Lei Complementar 24/75, à Lei n. 11.580/96, beneficiou-se de parcela relativa a benefício fiscal concedido no Estado de origem ao arrepio do CONFAZ. Sustentou que a multa aplicada observou os parâmetros legais e que o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou acerca da possibilidade de cobrança da multa em 60% (sessenta por cento). Ao final, destacou a necessidade de suspensão do julgamento do presente feito ante a decisão proferida no Recurso Extraordinário (RE) 628.075/RS e, pugnou pela improcedência dos embargos.
Restou determinada a suspensão do feito, enquanto pendente julgamento do RE nº 628.075/RS.
Em mov. 79.1 foi proferida sentença julgando improcedente a pretensão contida nos embargos à execução, condenando a embargante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
Em face da sentença foram opostos embargos de declaração (mov. 85.1), os quais, todavia, foram rejeitados (mov. 87.1).
Inconformada, a apelante interpôs o presente recurso em mov. 93.1, pugnando pela reforma da sentença vergastada.
Argumenta que a sentença desconsiderou o pedido da apelante em mov. 77.1 e partiu de premissa equivocada ao considerar o desfecho definitivo da matéria pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 628.075/RS, o que gerou, assim, erro material a ser sanado por este Tribunal.
Alega que no mencionado Recurso Extraordinário, o Relator Ministro Edson Fachin, proferiu decisão determinando a suspensão de todos os feitos que versassem sobre a mesma matéria, na forma do artigo 1.035, §5º, do Código de Processo Civil.
Sustenta que até decisão definitiva sobre a questão pelo Supremo Tribunal Federal, deveriam os autos terem sido mantidos suspensos, conforme determinação de mov. 21.1.
Aponta que antes da certificação do trânsito em julgado da matéria e tendo a apelante se manifestado requerendo a manutenção da suspensão nos autos, foi proferida sentença de mérito, sem qualquer menção ao pedido de suspensão feito pela apelante.
Logo, requer a manifestação do pedido de suspensão feito pela apelante e declare a nulidade da sentença proferida pelo Juízo de origem, com o retorno dos autos à instância ordinária.
No mérito, assevera que as operações ou prestações que estejam abrangidas pela não incidência ou pela isenção do ICMS poderão suprimir o direito ao crédito do contribuinte, sendo permitido à lei infraconstitucional somente ampliar o direito ao creditamento, mas nunca restringi-lo, sob pena de inconstitucionalidade.
Alega que o Estado do Paraná não detém competência para balizar o direito assegurado pela Constituição Federal e pela própria lei estadual, razão pela qual não pode impedir a apelante de se creditar integralmente do montante de ICMS recolhido na operação precedente, seja qual for a justificativa.
Argumenta que não cabe ao Estado do Paraná vedar ou limitar a utilização desses créditos, sob pena de afronta à regra da não cumulatividade.
Ainda, alega que ao restringir o crédito da apelante em 3% (três por cento), o Estado do Paraná acaba por fixar a alíquota de ICMS nas operações interestaduais, em relação ao produto adquirido no Estado do Mato Grosso do Sul, usurpando a competência constitucionalmente atribuída ao Senado Federal (artigo 155, §2º, incisos IV e V, da Constituição Federal), em flagrante inconstitucionalidade formal.
Fundamenta que se a Resolução nº 22/1989, do Senado Federal, dispõe que a alíquota do ICMS será de 12% (doze por cento) nas operações interestaduais, o Estado do Paraná não apenas usurpa a competência da Casa, mas também viola norma elevada ao patamar de cláusula pétrea pelo texto constitucional: o pacto federativo.
Pontua que os Decretos nº 2.131/08 e 5.596/09 também desconsideram o princípio da não discriminação tributária em razão da procedência ou destino, prescrito no artigo 152 da Constituição Federal.
Assim, requer a anulação do lançamento formalizado por meio do auto de infração, sendo ilíquidos, incertos, inexigíveis e inexequíveis os créditos de ICMS e multa exigidos.
Por fim, alega que embora a sentença entenda que “não há razão para impedir o fisco de aplicar sanção prevista em Lei em caso de ilícito, que corresponde, ao não pagamento dos tributos devidos, não havendo, assim, qualquer abuso no montante de até 100% (cem por cento) a título de multa”, tal entendimento iria ao encontro ao patamar de 20% (vinte por cento) admitido pelo Supremo Tribunal Federal.
Assevera que não se revela razoável aplicar uma multa de 60% (sessenta por cento) sobre o valor do imposto não só porque haveria flagrante violação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, mas, também, porque a apelante teria adotado corretamente os procedimentos para creditamento do ICMS.
Logo, alega que deve ser cancelada ou, ao menos, reduzida a multa aplicada pelo Fisco Estadual.
Requer, assim, o conhecimento e provimento do recurso.
Intimado, o Estado do Paraná apresentou contrarrazões em mov. 99.1, se manifestação pelo desprovimento do recurso.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou em parecer de mov. 14.1, opinando pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.



II. VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
Consigne-se, de início, que se encontram presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade do recurso, quais sejam, o cabimento, a legitimidade e o interesse, bem como os pressupostos extrínsecos, consistentes na tempestividade e na regularidade formal, razão pela qual dele conheço.
Preparo recolhido em mov. 93.2.
DA PRELIMINAR DE NULIDADE
Argumenta que a sentença desconsiderou o pedido da apelante em mov. 77.1 e partiu de premissa equivocada ao considerar o desfecho definitivo da matéria pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 628.075/RS, o que gerou, assim, erro material a ser sanado por este Tribunal.
Alega que no mencionado Recurso Extraordinário, o Relator Ministro Edson Fachin, proferiu decisão determinando a suspensão de todos os feitos que versassem sobre a mesma matéria, na forma do artigo 1.035, §5º, do Código de Processo Civil.
Sustenta que até decisão definitiva sobre a questão pelo Supremo Tribunal Federal, deveriam os autos terem sido mantidos suspensos, conforme determinação de mov. 21.1.
Aponta que antes da certificação do trânsito em julgado da matéria e tendo a apelante se manifestado requerendo a manutenção da suspensão nos autos, foi proferida sentença de mérito, sem qualquer menção ao pedido de suspensão feito pela apelante.
Logo, requer a manifestação do pedido de suspensão feito pela apelante e declare a nulidade da sentença proferida pelo Juízo de origem, com o retorno dos autos à instância ordinária.
Em que pese os fundamentos da apelante, não lhe assiste razão no ponto.
O Supremo Tribunal Federal possui entendimento jurisprudencial no sentido de que ainda que não haja trânsito em julgado de precedente, não há impedimento da aplicação, desde logo, da diretriz consagrada naquele julgamento.
Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEGITIMIDADE. POLO PASSIVO. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REPERCUSSÃO GERAL. INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL . 1. A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma . Precedentes . 2. Agravo regimental a que se nega provimento . ” (ARE 930.647-AgR/PR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Julgado em: 15/03/2016, DJe-006 11/04/2016).
Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente do Plenário. Possibilidade de julgamento imediato de outras causas. Precedentes. 1. A Corte possui o entendimento de que a existência de precedente firmado pelo Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do leading case. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) daquela a ser fixada na fase de liquidação (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça. (RE 612375 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198
DIVULG 01-09-2017
PUBLIC 04-09-2017)
No mesmo sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça que já assentou o entendimento da desnecessidade de se aguardar o trânsito em julgado do acórdão que decidiu o recurso representativo de controvérsia.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. IRRELEVÂNCIA . PRECEDENTES. MATÉRIA EXAUSTIVAMENTE ANALISADA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA . 1 . Nos termos de diversos precedentes da Casa, a ausência de trânsito em julgado não impede a aplicação de paradigma firmado no rito do art. 543-C do CPC . 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento . ” (REsp 1.240.821-EDcl/PR, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, T4 – Quarta Turma, Julgado em: 05/12/2013, DJe 10/12/2013).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. ART. 475-O DO CPC . PREQUESTIONAMENTO. SATISFAÇÃO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. 3. É desnecessário o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo da controvérsia para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes . 4. Agravo no recurso especial não provido . ” (REsp 1.327.498-AgRg/PR, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, R3 – Terceira Turma – Julgado em: 11/03/2014, DJe 18/03/2014).
Nesse sentido, considerando o julgamento de mérito do Tema 490 do Supremo Tribunal Federal em 28/08/2020, com a publicação do inteiro teor do acórdão em 01/10/2020, não há óbice a aplicação imediata do precedente na sentença proferida em 21/09/2021 (mov. 79.1).
Assim, afasto a nulidade apontada.
DO MÉRITO
Se extrai dos autos que a autora é pessoa jurídica de direito privado com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, conforme Estatuto Social de mov. 1.2, voltada, dentre as suas atividades, ao exercício de atividade econômica de comercialização de combustíveis e lubrificantes.
Para tal finalidade, realiza operações mercantis com sociedades sediadas no Estado do Mato Grosso do Sul, unidade da federação na qual, por deliberação do governo local, concede benefício fiscal de crédito presumido nas operações interestaduais.
Desta maneira, a nota fiscal é escriturada com a incidência do imposto à alíquota de 12% (doze por cento) como determina a Resolução nº 22/1989 do Senado Federal, para as operações interestaduais, mas o vendedor, com sede no Mato Grosso do Sul, recebe um crédito presumido de 9% (nove por cento) e, portanto, recolhe, efetivamente, aos cofres mato-grossenses, um percentual de alíquota equivalente a 3% (três por cento).
Dispõe o artigo 10 do Decreto nº 9.375/1999, com redação dada pelo Decreto nº 12.300, de 20 de abril de 2007, do Estado do Mato Grosso do Sul:
Art. 10. A destilaria pode, relativamente às operações de saída de álcool etílico hidratado combustível para outra unidade da Federação, ou às operações de saídas de álcool etílico anidro combustível com destino a distribuidora de combustível, refinaria de petróleo ou destilaria, localizadas em outra unidade da Federação, apropriar-se a título de crédito presumido, do montante obtido pela aplicação de nove por cento sobre a base de cálculo de que trata o art. 6º, incisos I, VII e XII, mediante registro no campo "007 - Outros créditos" do livro Registro de Apuração do ICMS (LRAICMS), precedido da expressão "Crédito presumido conforme art. 10 do Decreto nº 9.375/1999". (Redação dada ao caput pelo Decreto nº 12.300, de 20.04.2007, DOE MS de 23.04.2007, com efeitos a partir de 01.05.2007)
Ato contínuo, no momento em que a mercadoria chega ao Paraná, a COMPANHIA BRASILEIRA DE PETRÓLEO IPIRANGA, credita os 12% (doze por cento) destacados na nota fiscal, isto é, alíquota cheia, sem “desconto” dos incentivos fiscais oferecidos pelo Estado precedente. E tal creditamento é considerado ilegal pelo Fisco Paranaense que, com fulcro no Decreto nº 2.131/2008 e anexo, promove a glosa (cobrança) dos 9% (nove por cento) relativos ao crédito presumido aproveitado pela sociedade fornecedora na origem, por entender que este benefício fiscal de 9% (nove por cento) não possui amparo em convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.
Cito o teor do Decreto nº 2.131/2008 do Estado do Paraná:
Art. 1º Fica vedada a utilização de crédito relativo a operação com mercadoria ou bem entrados no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita quando o imposto devido à unidade federada de origem tenha sido reduzido, no todo ou em parte, pela utilização dos benefícios concedidos sem amparo em convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, indicados no Anexo deste Decreto (inc. VII do art. 27 da Lei nº 11.580/1996).Parágrafo único. São vedados, na integralidade, os créditos oriundos de benefícios fiscais concedidos à revelia do CONFAZ, cujos percentuais não foram publicados pela unidade federada remetente da mercadoria.
Art. 2º Os estabelecimentos que tenham promovido as operações de entrada de mercadorias ou recebido as prestações de serviço de que trata o art. 1º devem, no prazo de trinta dias contados da data da publicação deste Decreto, proceder ao estorno dos créditos do ICMS que tenham sido apropriados, na parte correspondente ao benefício fiscal, mantendo os créditos apenas na parte efetivamente paga à unidade federada de origem.
Consta do Anexo Único do referido Decreto nº 2.131/2008 do Estado do Paraná:
12 - MATO GROSSO DO SUL12.3MERCADORIA: Destilaria - saídas de álcool etílico hidratado combustível ou álcool etílico anidro combustível com destino a distribuidora de combustível, refinaria de petróleo ou destilaria, localizadas em outra unidade da Federação. A Lei nº 3.404/2007 prevê benefícios adicionais.BENEFÍCIO: Crédito presumido de 9%, sobre a base de cálculo. Art. 10 do Dec. nº 9.375/1999 e Dec. nº 12.300/2007.CRÉDITO ADMITIDO: 3% s/ BC. PERÍODO: a partir de 01.05.2007.
Sob esta sistemática, então, o Estado do Paraná, com fundamento no artigo 55, §1º, inciso III, alínea “a”, da Lei 11.580/96[2] promoveu a glosa do crédito e impôs multa ao autor.

No caso dos autos, restou incontroverso na petição inicial que a parte autora compreende que a concessão de benefícios fiscais pelos entes da federação depende de prévio ato proveniente do CONFAZ (Convênio), na forma do artigo 155, §2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal, tanto que assim entende que a discussão da necessidade de existir previsão em convênio para a concessão de benefício fiscal se trataria de tema diverso dos embargos à execução opostos.
No entanto, alega que creditar-se no percentual de 12% (doze por cento) está de acordo com a Resolução nº 22/1989, editada pelo Senado Federal[3], de forma que entender que o crédito admitido sobre a base de cálculo do ICMS, do qual poderia ter se valido a embargante, em percentual de 3% (três por cento), usurparia a competência constitucionalmente atribuída ao Senado Federal (artigo 155, §2º, incisos IV e V, da Constituição Federal).
Ocorre que não lhe assiste razão.
Sabe-se que o Decreto nº 2.131/2008 do Estado do Paraná, foi declarado constitucional por este Tribunal de Justiça do Paraná por meio de seu Órgão Especial. Confira-se a decisão:
Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade. Decreto estadual n.º 2131/2008. Vedação de compensação em operações referentes a ICMS de crédito obtido em outro estado em decorrência de ato normativo editado sem celebração de prévio convênio. Constitucionalidade do decreto. Ausência de violação ao disposto no art.155, § 2º, incisos I e XII, "g", da constituição federal.1. O Decreto Estadual n.º 2131/2008, no qual se estabelece a vedação de "utilização de crédito relativo a operação com mercadoria ou bem entrados no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita quando o imposto devido à unidade federada de origem tenha sido reduzido, no todo ou em parte, pela utilização dos benefícios concedidos sem amparo em convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ", está em consonância com o disposto no art. 155, § 2º, incisos I e XII, alínea "g", da Constituição Federal.2. Incidente de declaração de inconstitucionalidade julgado improcedente. (Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 1017662-2/01 - Órgão Especial - Rel. Des. Luiz Carlos Gabardo - DJe. 4-9-2014).”
Assentou-se, na oportunidade, que a atuação do Estado do Paraná em promover a glosa dos créditos tributários em desacordo com as normas que regulam a concessão de benefícios fiscais não só preserva a não cumulatividade do ICMS, como reforça sua aplicabilidade. É que, ao proceder a cobrança do percentual relativo à alíquota objeto de benefício fiscal em desconformidade com a Constituição Federal e a Lei Complementar 24/1975, apenas a adequa aos requisitos legais, isto é, à cogente alíquota mínima de 12% (doze por cento) nas operações interestaduais.
Confira-se o teor da decisão:
(...) não há inconstitucionalidade no decreto estadual em que se veda a possibilidade de compensação de créditos de ICMS concedidos por outros Estados da Federação sem amparo em convênio. Na realidade, o Decreto Estadual n.º 2131/2008, além de não violar o princípio da não-cumulatividade, ainda reforça sua aplicabilidade. Ao exigir, para compensação de crédito de ICMS, no momento de entrada da mercadoria no território paranaense, que sua obtenção (do crédito) tenha sido feita de forma constitucional, ou seja, que eventual crédito decorrente de benefício fiscal tenha sido concedido após prévia celebração de convênio junto ao CONFAZ, o chefe do Poder Executivo do Paraná tão-somente estabelece a observância dos requisitos previstos para não cumulatividade. Ora, a não-cumulatividade, nos termos da Constituição Federal e da Lei Complementar n.º 24/1976, exige que o benefício fiscal tenha sido obtido mediante norma oriunda de convênio previamente celebrado entre os Estados e o Distrito Federal para que possa ser compensado na operação seguinte; o Decreto Estadual n.º 2131/2008, por sua vez, prevê que não observada a exigência de prévia realização de convênio, o crédito de ICMS obtido não será compensado; assim, fica evidente que não há violação à não-cumulatividade, e sim sua aplicação de forma correta, somente nos casos em que observados todos os requisitos legais.
Destarte, aliada à proibição constitucional de concessão de benefício fiscal de maneira unilateral, a Lei Complementar Federal nº 87/1996, em seu artigo 23 dispõe que “o direito ao crédito, para efeito de compensação com o débito do imposto, está condicionado à idoneidade da documentação e condições estabelecidas na legislação”.
Por seu turno, o artigo 8º, inciso I da Lei Complementar Federal nº 24/1975, destaca que “a inobservância dos dispositivos da lei acarretará a nulidade do ato e a ineficácia de crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria”.
No mesmo sentido, o artigo 27, VII da Lei Complementar nº 11.580/96, no âmbito estadual, não reconhece o direito ao crédito na aquisição de mercadoria ou serviço de outro Estado precedido de benefício considerado irregular. Confira-se:
Art. 27. É vedado, salvo determinação em contrário da legislação, o crédito relativo a mercadoria ou bem entrados no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:VII – quando o imposto devido ao Estado de origem tenha sido reduzido, no todo ou em parte, por concessão de benefício sem amparo em convênio, celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, em relação às entradas ocorridas após a publicação de ato do Chefe do Poder Executivo, identificando o Estado de origem, a mercadoria ou serviço, o benefício considerado irregular e o percentual de crédito a que não se reconhece o direito.
Com efeito, é a vasta a legislação que obsta a concessão unilateral de benefício fiscal sem prévia aprovação do CONFAZ, o que torna nulo o creditamento promovido com base na alíquota integral de 12% (doze por cento) promovido pelo contribuinte, e legítima a glosa da diferença do valor cobrando na etapa anterior promovida pelo Estado do Paraná com base no Decreto 2131/2008.
E, neste ponto, ressalta-se que ao contrário do alegado pela apelante, não se trata de usurpação da competência atribuída ao Senado Federal ao permitir o creditamento no percentual de 3% (três por cento), ao invés de 12% (doze por cento).
Isto porque não se trata de redução da alíquota do ICMS pelo Estado do Paraná, em desacordo com a Resolução nº 22/1989 do Senado Federal, mas tão somente a cobrança da diferença pelo Estado do Paraná dos valores não pagos na operação anterior perante o Estado de origem (Mato Grosso do Sul) (9% - nove por cento), possibilitando a apelante o creditamento do ICMS na operação subsequente somente naquele percentual efetivamente recolhido na operação anterior (3% - três por cento).
Ademais, observe que no Tema 490 do Supremo Tribunal Federal (RE nº 628.075/RS), o Ministro GILMAR MENDES, consignou apontamentos importantes acerca da interpretação do princípio da não cumulatividade em matéria de ICMS. Consignou que:
A esse respeito, a atual jurisprudência deste Tribunal é firme no sentindo de que o direito ao creditamento do ICMS pressupõe o efetivo recolhimento do imposto na etapa anterior. Em outras palavras, o crédito do ICMS na etapa seguinte deve ser equivalente ao valor efetivamente cobrado pelo Estado nas etapas anteriores. (p. 33).
Ademais, citou no teor do voto, precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o creditamento do ICMS na operação subsequente deve corresponder ao montante que foi efetivamente recolhido na operação anterior:
A jurisprudência desta Corte possui entendimento firmado no sentido de que, nas operações interestaduais, o creditamento do ICMS na operação subsequente deve corresponder ao montante que foi efetivamente recolhido na operação anterior”. (RE-AgR 491.653, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 8.5.2012, Segunda Turma, DJe 21.5.2012.)
O princípio da não cumulatividade do ICMS consiste em impedir que, nas diversas fases da circulação econômica de uma mercadoria, o valor do imposto seja maior que o percentual correspondente à sua alíquota prevista na legislação. O contribuinte deve compensar o tributo pago na entrada da mercadoria com o valor devido por ocasião da saída, incidindo a tributação somente sobre valor adicional ao preço. Na hipótese dos autos, a saída da produção dos agravantes não é tributada pelo ICMS, pois sua incidência é diferida para a próxima etapa do ciclo econômico. Se nada é recolhido na venda da mercadoria, não há que se falar em efeito cumulativo. O atacadista ou industrial, ao comprar a produção dos agravantes, não recolhe o ICMS, portanto não escritura qualquer crédito desse imposto. Se a entrada da mercadoria não é tributada, não há créditos a compensar na saída. Impertinente a invocação do princípio da não cumulatividade para permitir a transferência dos créditos de ICMS, referente à compra de insumos e maquinário, para os compradores da produção agrícola, sob o regime de diferimento”. (RE-AgR 325.623, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 14.3.2006, Segunda Turma, DJ 7.12.2006)
Ademais, consignou o Ministro GILMAR MENDES que:
Percebe-se, assim, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme e consistente ao assentar que o princípio da não cumulatividade em matéria de ICMS deve ser interpretado no sentido de que o crédito a ser dado na operação posterior equivale ao valor efetivamente suportado pelo contribuinte nas etapas anteriores. Assim, a regra geral é que qualquer tipo de isenção – ainda que parcial –, de redução da base de cálculo ou de alíquota possibilita o estorno proporcional na etapa seguinte. Diante desse quadro, não vejo razões suficientes para desviar desse entendimento do Supremo Tribunal Federal no caso concreto. Afinal, independentemente de o crédito presumido ou fictício ter sido dado ao arrepio das disposições constitucionais e legais, fato é que o valor integral do imposto não foi efetivamente suportado pelo contribuinte, razão pela qual o creditamento deve ser dado de forma proporcional.
E tal situação salientada no teor do voto é o que se vislumbra no caso em questão. Não há ofensa ao princípio da não cumulatividade, eis que se entende que nas operações interestaduais, o creditamento do ICMS na operação subsequente deve corresponder ao montante que foi efetivamente recolhido na operação anterior, sendo que, não sendo promovido o recolhimento do valor integral do imposto pelo contribuinte (12% - vendedor com sede em Mato Grosso do Sul), e sendo recolhido aos cofres mato-grossenses tão somente um percentual de alíquota equivalente a 3% (três por cento), tem-se que o creditamento por parte da apelante deve se dar de forma proporcional (3% - três por cento).
Dessa forma, compreendeu o Ministro GILMAR MENDES, que diante deste quadro, que o estorno proporcional de créditos de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não ofende o princípio da não cumulatividade.
E nem se fale que caberia ao Estado que se sente lesado com o benefício fiscal de ICMS sem observância das regras da Lei Complementar nº 24/1975 e sem autorização do CONFAZ, promover a discussão perante o Supremo Tribunal Federal por meio de ADIN, objetivando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado.
A respeito disso, não se desconhece os precedentes das Cortes Superiores no sentido de que cabe ao Estado que se sentir lesado pelo benefício fiscal concedido irregularmente por outra unidade da Federação, ingressar com a competente ADI junto ao Supremo Tribunal Federal para ver declarada a inconstitucionalidade da lei que concedeu o benefício de maneira indevida.
Ocorre que a questão não é pacífica, o que foi lembrado pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça do Paraná em suas razões de decidir no IDI nº 1.017.662-2/01.
Salientou o Órgão Especial que não se afigura indispensável a propositura de ADI pelo Estado para evitar os efeitos da “guerra fiscal”. É que, além das Leis Complementares que regem o ICMS estabelecerem que é nulo qualquer benefício concedido em descumprimento com as regras do CONFAZ, a Constituição Federal impõe seu respeito. Em atenção, o Decreto Estadual nº 2.131/2008 confere à Fazenda Estadual o poder de promover o estorno dos créditos do ICMS que tenham sido apropriados, na parte correspondente ao benefício fiscal, mantendo os créditos apenas na parte efetivamente paga à unidade federada de origem.
Ainda, no âmbito administrativo, destaque-se o princípio da autotutela e da estrita legalidade que impõe ao Chefe do Poder Executivo negar cumprimento a norma manifestamente inconstitucional; a concessão de benefício fiscal sem aprovação do CONFAZ é, de forma pacífica e reiterada, declarada inconstitucional pela Corte Suprema, como se pontuou acima.
Esse entendimento foi adotado no Incidente de Inconstitucionalidade nº 1.017.662-2/01, já mencionado:
Estabelecer que o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade seria a única alternativa possível aos Estados que recebem mercadorias oriundas de outras unidades da Federação nas quais tenham sido concedidos benefícios fiscais de forma indevida, importaria em delimitar, com o devido respeito ao posicionamento contrário, indevidamente a atuação do Poder Executivo Estadual, e obrigá-lo a dar cumprimento a norma manifestamente inconstitucional. Apenas a título ilustrativo, vale ressalvar que alguns constitucionalistas, dentre os quais Alexandre de MORAES, defendem ser possível que o chefe do Poder Executivo determine a não aplicação de normas que considere manifestamente inconstitucionais, o que reforça, ainda mais, a constitucionalidade do ato legislativo editado pelo Governo paranaense.
Assim, entende-se pela impossibilidade de o sujeito passivo creditar-se integralmente com o ICMS destacado na nota fiscal de entrada do produto, quando parte desse valor seja resultante de benefício fiscal concedido de forma unilateral pelo Estado, sem a prévia aprovação do CONFAZ, o que afronta a Constituição Federal, Leis Complementares nos 24/1975, 87/1996, Lei Complementar Estadual nº 11.580/96 e Decreto Estadual nº 2131/2008, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da não cumulatividade.
Tampouco há que se falar em ofensa ao pacto federativo.
A discussão foi devidamente apreciada pelo Ministro GILMAR MENDES no Tema 490 do Supremo Tribunal Federal, no qual consignou nos seguintes termos:
O principal argumento no sentido do provimento do recurso extraordinário é o fato de não competir aos Estados, sob o pretexto de inconstitucionalidade de lei de outro Estado-membro, negar a vigência de tal diploma e glosar o crédito de ICMS. De fato, o controle repressivo de constitucionalidade é restrito, primordialmente, ao Poder Judiciário (art. 97 da CF) e, excepcionalmente, ao Poder Legislativo (art. 49, V, da CF). É igualmente certo que a jurisprudência desta Suprema Corte tem entendimento consolidado nessa matéria, no sentido da necessidade de que benefícios fiscais constantes de leis estaduais passem necessariamente pela atuação do CONFAZ.(...)Porém, apesar desse entendimento pacífico, reitero que a questão principal do presente processo não está relacionada ao fato de o crédito presumido ter sido concedido sem autorização do CONFAZ, mas sim porque o ICMS não fora efetivamente cobrado. A discussão, portanto, se resolve pela aplicação do princípio constitucional da não cumulatividade, com os contornos já conferidos por esta Suprema Corte. Não se trata, pois, de realização de controle de constitucionalidade por parte da autoridade fazendária de um Estado-membro, mas de aplicação, de atribuição de eficácia, a posicionamento firmemente assentado pelo STF. Nesse contexto, plenamente válido o art. 16 da Lei 8.820/1989, do Estado do Rio Grande do Sul, que zela pela harmonia do pacto federativo, impedindo que os estados adotem regras unilaterais concessivas de benefícios fiscais presumidos, a obrigar o creditamento por outro Estado da Federação.Na espécie, o crédito presumido de ICMS, ainda que disfarçado de incentivo, constitui benefício fiscal, devendo ser deliberado conjuntamente pelos estados (convênio), nos termos da lei complementar (art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF/88, que inclui o incentivo), a fim de ter tratamento federativo uniforme. Assim, entendo que se afigura constitucional, não ferindo o princípio da não cumulatividade, o estorno proporcional de crédito de ICMS, quando, na operação precedente realizada em outro estado, tenha o contribuinte obtido o benefício do crédito presumido, eis que vedada a utilização da parte não cobrada.
Dessa forma, quanto ao ponto, não vislumbro razões para a reforma da sentença vergastada.
Por fim, assevera que não se revela razoável aplicar uma multa de 60% (sessenta por cento) sobre o valor do imposto não só porque haveria flagrante violação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, mas, também, porque a apelante teria adotado corretamente os procedimentos para creditamento do ICMS.
Não lhe assiste razão.
O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido o caráter confiscatório das multas fiscais punitivas que ultrapassam o percentual de 100% do valor do tributo devido. Nesse sentido:
DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento”. (ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11- 2018 PUBLIC 08-11-2018)
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes. 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15- 12-2017)
Especificamente quanto ao caráter confiscatório das multas previstas no artigo 55 da Lei Estadual nº 11.580/96, o Órgão Especial desta Corte pronunciou-se quando do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 784099-1/01, de relatoria do Desembargador Adalberto Jorge Xisto Pereira, adotando como parâmetro para se aferir a configuração, ou não, de efeito de confisco, o valor da obrigação principal:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). MULTA IMPOSTA COM BASE NO ART. 55, § 1.º, INCISO VI, ALÍNEA "A", DA LEI ESTADUAL N.º 11.580/1996. REDUÇÃO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DO NÃO-CONFISCO. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDENTE JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE. (1) O Supremo Tribunal Federal de há muito vem admitindo, atendendo as circunstâncias do caso concreto, a redução da multa fiscal quando ela assume, pelo seu montante excessivo, feição confiscatória, visto que se trata de solução razoável que não fere a lei nem excede o poder confiado ao magistrado de dar aos litígios o desfecho mais justo. (2) Interpretar dispositivos legais para reduzir as multas impostas pelo fisco, mantendo sua redação, restringindo apenas sua aplicação de acordo com as limitações estabelecidas pela Constituição Federal ao poder de tributar, prestigia o princípio da razoabilidade. Por isso, "a interpretação da norma sujeita a controle deve partir de uma hipótese de trabalho, a chamada presunção de constitucionalidade, da qual se extrai que, entre dois entendimentos possíveis do preceito impugnado, deve prevalecer o que seja conforme à Constituição" (RTJ 126/53). (3) O Órgão Especial deste Tribunal de Justiça tem entendido, em casos como o presente, que o parâmetro para se aferir a ocorrência, ou não, de confisco é o valor da obrigação principal, isto é, inexistirá confisco se a multa, diante das circunstâncias fáticas do caso concreto, não ultrapassar "o limite de 100% do principal" (cf. IncDInc. n.º 697.596-8/02, Rel. Des. Xisto Pereira, j. em 21.05.2012). (TJPR, Órgão Especial, Incidente de Inconstitucionalidade nº 784099-1/01, Cornélio Procópio, Relator Adalberto Jorge Xisto Pereira, Unânime, Julgado em 15.10.2012).
No presente caso, a multa imposta no auto de infração, prevista no artigo 55, § 1º, inciso III, alínea “a” da Lei Estadual nº 11.580/1965, não ultrapassa o limite de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, encontrando-se dentro dos parâmetros de razoabilidade fixados pelo Supremo Tribunal Federal e por esta Corte de Justiça, impondo a manutenção da sentença também nesse ponto.

(mov. 1.15).
Nesta senda, mantenho a sentença recorrida por seus próprios fundamentos.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, voto pelo conhecimento do recurso de apelação cível e, no mérito, voto pelo desprovimento, mantendo incólume a sentença vergastada.
Pelo desprovimento, majoro os honorários advocatícios em grau recursal em 2% (dois por cento) do valor da causa, a ser integralizado no percentual já fixado na sentença, de forma a incidir em 12% (doze por cento) do valor da causa (artigo 85, §11, do Código de Processo Civil).
Por fim, considerando a omissão da sentença acerca dos consectários legais incidentes sobre a verba honorária, fixo correção monetária pelo IPCA-E desde o arbitramento por este acórdão, com juros de mora pelo índice oficial de remuneração da caderneta de poupança a contar da intimação para pagamento (intimação do cumprimento de sentença).