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Acórdão
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1. RELATÓRIO. Trata-se de recurso de apelação cível interposto em face de sentença proferida na seq. 113 dos autos. Na origem correu ação monitória proposta pelo Banco do Brasil em desfavor de correntista que firmou contrato de abertura de crédito com disponibilização de capital de giro e que, sem justificativa plausível, permaneceu inadimplente. Assim, a casa bancária lançou mão do Poder Judiciário, em busca de satisfazer seu crédito.Em resposta, os devedores juntaram embargos à monitória, sustentando: a) carência de ação (posto que não há documento que traduza dívida líquida, certa e exigível); b) ausência de documento essencial (não há cópia da proposta de abertura de crédito); c) o cálculo formulado pelo banco faz uso do método hamburguês, embutindo de forma irregular juros capitalizados, o que gera excesso de execução; d) há abusividade na fixação da taxa de juros remuneratórios, muito além da média de mercado; e) foi efetuada cobrança de encargos moratórios no período de normalidade contratual; f) inexigibilidade da cobrança de comissão de permanência e de multa.Feita a instrução processual, foi proferida sentença julgando improcedentes os pedidos constantes dos embargos à monitória. “Ante o exposto, rejeito os embargos monitórios opostos e, por conseguinte, declaro constituído, de pleno direito, o título executivo judicial, devendo o feito prosseguir na forma disposta no Título II do Livro I da Parte Especial, do CPC, nos termos do art. 702, § 8º, do CPC. Condeno o embargante, por sucumbente, ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor do débito, considerando os critérios previstos no art. 85, § 2º, do CPC. Com o trânsito em julgado, à Secretaria para que proceda as retificações necessárias quanto à alteração da classe processual, intimando o autor para requerer o que for de direito, em 15 dias, aplicando-se, doravante, o rito dos art. 513 e seguintes do CPC. Se nada for requerido, arquivem-se, facultada oportuna execução”. Inconformados com a decisão, os devedores apresentaram recurso de apelação cível na seq. 126, reiterando os termos de seus embargos à monitória. Devidamente intimado a se manifestar, o recorrido juntou resposta na seq. 130.Por fim, vieram-me conclusos.É O RELATÓRIO.
2. VOTO. Conheço do apelo, uma vez que cumpre com os pressupostos prévios de admissibilidade – no caso, interesse, tempestividade, preparo, necessidade e adequação recursais.Os apelantes retomam as teses trazidas em seus embargos à monitória, de modo que são temas que serão abordados em sequência.Carência de ação.No entender dos devedores, não existe dentro dos autos documento que comprove a existência de dívida líquida, certa e exigível. Atesta que a parca documentação fornecida pela instituição financeira não cumpre com essa finalidade, compreendendo parâmetros desconhecidos e que não se mostram reais, gerando abusiva situação de enriquecimento sem causa do banco.Esse argumento não procede. Na seq. 1.3, tem-se o inteiro teor do contrato de abertura de crédito com capital de giro, na seq. 1.4 tem-se demonstrativo da evolução do débito dos devedores e os parâmetros utilizados pelo banco em seu cálculo (cobrança de juros mensais de 1,441% no período de normalidade contratual e comissão de permanência com base na variação do FACP no período de inadimplemento) e, por fim, há extrato bancário dos devedores na seq. 1.5.Deste modo, diferente do que sustentam os executados, existe documentação hábil para a propositura de ação monitória, não havendo carência de ação neste sentido.Sobre o ônus probatório imposto à casa bancária pela legislação processual civil em vigor, diz a doutrina que: “Provar é um ônus. Ou seja, se a parte se desincumbir dele, terá melhores condições de participar da formação do convencimento do juiz e obter, no processo, uma decisão favorável aos seus interesses. Caso não o faça, aumentará o risco de que venha a sucumbir.Mas é importante observar que o ônus de prova, tal como previsto no art. 373, I e II, é uma regra de julgamento ou de juízo. Significa dizer que é dirigida ao juiz, que dela se valerá quando, no momento de decidir, verificar que, não obstante a atividade instrutória desenvolvida no processo, não foi possível chegar a uma conclusão a respeito da ocorrência de determinado fato relevante.Nesse ponto, ganha relevância o princípio da aquisição ou comunhão da prova. Explica-se: encerrada a fase de instrução, o juiz avaliará todas as provas, inclusive aquelas cuja produção determinou de ofício, independentemente de quem as tenha requerido ou produzido, e verificará se ainda restam dúvidas quanto às alegações de fato feitas pelas partes.Se restarem, o raciocínio a ser feito pelo juiz será o seguinte: se o fato relevante cuja prova não se conseguiu produzir, disser respeito à constituição do direito do autor, o julgamento será desfavorável a este; se se tratar de fato extintivo, modificativo ou impeditivo, o julgamento será desfavorável ao réu”. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil: Artigo por Artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, pág. 648. Inclusive, este é o entendimento também já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça a respeito: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS EM DECORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGAÇÃO DO RÉU DE QUE OS REQUISITOS PARA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO ESTÃO PRESENTES. RECORRIBILIDADE IMEDIATA COM BASE NO ART. 1.015, XI, DO CPC/15. POSSIBILIDADE. REGRA DE CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SE INTERPRETA EM CONJUNTO COM O ART. 373, §1º, DO CPC/15. AGRAVO DE INSTRUMENTO CABÍVEL NAS HIPÓTESES DE DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA E DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSTITUTOS DISTINTOS, MAS SEMELHANTES QUANTO À NATUREZA, JUSTIFICATIVA, MOMENTO DE APLICAÇÃO E EFEITOS. INDISPENSÁVEL NECESSIDADE DE PERMITIR À PARTE A DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS DE PROVAR QUE, POR DECISÃO JUDICIAL, FORA IMPOSTO NO CURSO DO PROCESSO. 1- Ação proposta em 20/08/2015. Recurso especial interposto em 21/09/2017 e atribuído à Relatora em 13/03/2018. 2- O propósito recursal é definir se cabe agravo de instrumento, com base nos arts. 1.015, XI e 373, §1º, do CPC/15, contra a decisão interlocutória que versa sobre a inversão do ônus da prova nas ações que tratam de relação de consumo. 3- No direito brasileiro, o ônus da prova é disciplinado a partir de uma regra geral prevista no art. 373, I e II, do CPC/15, denominada de distribuição estática do ônus da prova, segundo a qual cabe ao autor provar o fato constitutivo do direito e cabe ao réu provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, admitindo-se, ainda, a existência de distribuição estática do ônus da prova de forma distinta da regra geral, caracterizada pelo fato de o próprio legislador estabelecer, previamente, a quem caberá o ônus de provar fatos específicos, como prevê, por exemplo, o art. 38 do CDC. 4- Para as situações faticamente complexas insuscetíveis de prévia catalogação pelo direito positivo, a lei, a doutrina e a jurisprudência passaram a excepcionar a distribuição estática do ônus da prova, criando e aplicando regras de distribuição diferentes daquelas estabelecidas em lei, contexto em que surge a regra de inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, reiteradamente aplicada por esta Corte mesmo antes de ser integrada ao direito positivo, tendo ambas - inversão e distribuição dinâmica - a característica de permitir a modificação judicial do ônus da prova (modificação ope judicis). 5- As diferentes formas de se atribuir o ônus da prova às partes se reveste de acentuada relevância prática, na medida em que a interpretação conjunta dos arts. 1.015, XI, e 373, §1º, do CPC/15, demonstra que nem todas as decisões interlocutórias que versem sobre o ônus da prova são recorríveis de imediato, mas, sim, apenas àquelas proferidas nos exatos moldes delineados pelo art. 373, §1º, do CPC/15. 6- O art. 373, §1º, do CPC/15, contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral, sendo que a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, e a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. 7- Embora ontologicamente distintas, a distribuição dinâmica e a inversão do ônus têm em comum o fato de excepcionarem a regra geral do art. 373, I e II, do CPC/15, de terem sido criadas para superar dificuldades de natureza econômica ou técnica e para buscar a maior justiça possível na decisão de mérito e de se tratarem de regras de instrução que devem ser implementadas antes da sentença, a fim de que não haja surpresa à parte que recebe o ônus no curso do processo e também para que possa a parte se desincumbir do ônus recebido. 8- Nesse cenário, é cabível a impugnação imediata da decisão interlocutória que verse sobre quaisquer das exceções mencionadas no art. 373, §1º, do CPC/15, pois somente assim haverá a oportunidade de a parte que recebe o ônus da prova no curso do processo dele se desvencilhar, seja pela possibilidade de provar, seja ainda para demonstrar que não pode ou que não deve provar, como, por exemplo, nas hipóteses de prova diabólica reversa ou de prova duplamente diabólica. 9- Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1729110/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019) Improcede.Sobre a taxa de juros remuneratórios.Os apelantes alegam que a taxa de juros remuneratórios se encontra abusiva se comparada à média de mercado, cabendo revisão de sua aplicação neste sentido. Pois bem: para tanto, é importante avaliar o que foi disciplinado pelo contrato em relação aos juros remuneratórios.O que se vislumbra é o seguinte (seq. 1.3, fls. 06): “Oitava – Encargos financeiros de normalidade.Sobre os valores do crédito aberto, enquanto estiverem sendo utilizados pelo(a) financiado(a), bem como sobre os saldos devedores daí decorrentes, incidirão juros à taxa mensal indicada no item 3 da proposta para utilização do crédito, firmada por ocasião das liberações, equivalente à taxa efetiva anual, também indicada no item 3 da referida proposta. Referidos juros serão calculados com base na taxa equivalente diária (mês comercial: 30 dias).Parágrafo primeiro – Débito.Os juros de que trata o preâmbulo desta cláusula serão debitados/capitalizados mensalmente, a cada data base, nas remições, proporcionalmente aos valores remidos, no vencimento antecipado, no vencimento final e na liquidação da dívida.Parágrafo segundo – Exigibilidade.Os juros de que trata o preâmbulo desta cláusula serão exigidos mensalmente, a cada data base, nas remições, proporcionalmente aos valores remidos, no vencimento antecipado, no vencimento final e na liquidação da dívida.Parágrafo terceiro – Para fins do disposto neste instrumento, entende-se por data base, em cada mês, o dia definido para débito dos encargos financeiros – indicado nas propostas para utilização de crédito firmadas por ocasião das liberações. Caso a data base escolhida seja o dia 29, 30 ou 31, nos meses em que não existirem tais dias, será considerado, como data base, o último dia do mês.Parágrafo quarto – Se as datas base previstas no preâmbulo desta cláusula recaírem em dia não útil, a exigibilidade dos encargos fica postergada para o primeiro dia útil subsequente àquele.Parágrafo quinto – Os juros, demais acessórios e despesas serão debitados na conta corrente do(a) financiado(a), na medida em que se tornarem exigíveis. Parágrafo sexto – A taxa negociada para cada utilização de recursos será indicada nas propostas para utilização de crédito firmadas por ocasião das liberações, permanecendo inalteradas as formas de cálculo, débito e exigibilidade definidas por ocasião da assinatura deste instrumento”. Como se verifica, o contrato condiciona a aplicação de juros mensais em taxa a ser definida em proposta de abertura de crédito, documento este que efetivamente não foi juntado ao caderno processual.Assim sendo, uma vez que o contrato não especifica quais os juros remuneratórios aplicáveis ao caso e apenas menciona que sua previsão se encontra em proposta de crédito, caberia ao banco fazer a juntada desse documento ao processo. Ao não fazê-lo, o apelado atrai a aplicação da Súmula n. 530 do Superior Tribunal de Justiça, assim redigida: “Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor”. A cobrança dos juros, todavia, se mantém capitalizada. Em sede de julgamento de recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça assim definiu: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. MATÉRIA OBJETO DE RECURSO REPETITIVO. FALTA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. SÚMULA 7 DO STJ. PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO COM A CITAÇÃO NA AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS ANTERIOR. 1.A jurisprudência da Segunda Seção, em sede de recurso repetitivo da controvérsia, erigiu-se no sentido de que: (a) "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada"; e (b) "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada" (REsp 973.827/RS, Rel. p/ acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe de 24/09/2012). 2. No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu pela ausência de previsão expressa de capitalização mensal de juros. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial. Inteligência da Súmula 7 do STJ.3. A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de ser aplicável às ações revisionais de contrato bancário o prazo prescricional vintenário na vigência do CC/1916, ou o decenal quando vigente o CC/2002. 4. A citação válida em ação de prestação de contas anteriormente ajuizada, no prazo e na forma da lei processual é suficiente para interromper a prescrição para o ajuizamento de ação de revisão de cláusulas contratuais referente ao mesmo contrato. Precedentes. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1990413/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/03/2022, DJe 30/03/2022) Uma vez que a previsão contratual expressa representa exceção à Lei de Usura quando o contratante é uma instituição financeira, observa-se que o parágrafo primeiro da cláusula oitava do contrato já previa a cobrança capitalizada de juros, de modo que se permite a cobrança de juros sobre juros neste caso.Assim sendo, aplica-se a média de mercado anual e mensal aos juros remuneratórios no negócio pactuado entre as partes, todavia, com cobrança capitalizada.Procede em parte.Sobre os encargos de inadimplência.A irregularidade mencionada em relação à taxa dos juros remuneratórios compreende abusividade no período de normalidade na execução do contrato, o que, de acordo com entendimento consolidado pelo STJ, afasta os encargos moratórios, estando incluída aí a comissão de permanência.Neste sentido: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. TAXA DIÁRIA. DEVER DE INFORMAÇÃO. PRECEDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ. 1. De acordo com entendimento firmado na Segunda Seção do STJ, a capitalização diária dos juros somente pode ser cobrada quando, além de estar prevista expressamente em cláusula contratual, o contrato contenha indicação da taxa diária de juros. 2. "Insuficiência da informação acerca das taxas efetivas mensal e anual, na hipótese em que pactuada capitalização diária, sendo imprescindível, também, informação acerca da taxa diária de juros, a fim de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle 'a priori' do alcance dos encargos do contrato. Julgado específico da Terceira Turma". "Na espécie, abusividade parcial da cláusula contratual na parte em que, apesar de pactuar as taxas efetivas anual e mensal, que ficam mantidas, conforme decidido pelo acórdão recorrido, não dispôs acerca da taxa diária." (REsp 1826463/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/10/2020, DJe 29/10/2020). 3. De acordo com firme posicionamento desta Corte, abuso nos encargos da normalidade descaracteriza a mora. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1914532/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021) Ainda: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA DE MERCADO. NÃO OBSERVÂNCIA. REVISÃO. POSSIBILIDADE. MORA DESCARACTERIZADA. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo. Reconsideração, diante da existência de impugnação, na petição de agravo, da decisão que não admitiu o recurso especial na origem. 2. É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a cobrança abusiva (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento concreto. 3. Em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, firmada por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.061.530/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, instituído pelo artigo 543-C do CPC, "o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora" (AgRg no AREsp 507.275/MG, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 5/8/2014, DJe de 8/8/2014). 4. Agravo interno provido para, reconsiderando a decisão agravada, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp 1584971/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 13/04/2021) Feita esta avaliação, ficam afastados os encargos de inadimplência.Procede.Isto posto, voto pelo parcial provimento do recurso de apelação, com a finalidade de fixar os juros remuneratórios mensais com base na média do BACEN (Súmula 530 do STJ) de forma capitalizada, além de afastar os encargos de inadimplência.Gera-se assim a necessidade de atualização do saldo devedor, o que deve ocorrer em liquidação de sentença. Existindo valores pagos a maior após eventual compensação, eventual repetição deve obedecer a incidência de juros de 1% ao mês e correção pelo INPC, devidos desde a citação.Consequentemente, fraciono as custas de sucumbência e honorários advocatícios em 50% para cada litigante, considerando a sucumbência recíproca das partes. Ademais, devem os honorários tomar por base o valor da condenação, seguindo a ordem imperativa do art. 85, §2.º do CPC.
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