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Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Cível nº 0019987-04.2018.8.16.0185, da 2ª Vara de Execuções Fiscais Estaduais de Curitiba/PR.Trata-se de Apelação Cível interposta contra sentença que julgou improcedente os embargos à execução, com fulcro no artigo 478, I do Código de Processo Civil, condenando o embargante ao pagamento das custas e honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa (mov. 60.1/autos projudi).Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso, arguindo que a cobrança autuada no Auto de Infração perdeu seu objeto, na medida em que o débito debatido já foi objeto de remissão/convalidação pelos estados no âmbito do CONFAZ, através da formalização do convênio n° 190/2017 e a publicação dos benefícios.Assevera que a matéria já foi abordada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Tema n° 490, o qual garantiu a aplicação da Lei Complementar n° 160/2017. Ressalta que a Corte Constitucional conferiu à decisão efeitos ex nunc a partir da data da decisão proferida em plenário, de modo que restaram resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, situação que se aplica ao caso em comento.Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para o fim de que seja aplicado o efeito ex nunc da tese firmada em sede de recurso repetitivo pelo STF, conforme preconiza os artigos 927, III e 932, V, “b” do Código de Processo Civil (mov. 76.1/autos projudi).Foram apresentadas contrarrazões (mov. 81.1/autos projudi).É o relatório.

Dos fatos:Os embargos à execução foram opostos em razão da ação de execução fiscal n° 0016102-79.2018.8.16.0185, proposta pelo Estado do Paraná contra o apelante, a qual objetiva cobrar valores supostamente devidos atinentes ao aproveitamento de créditos de ICMS.A operação, segundo a fiscalização, estaria em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, “g” da Constituição Federal e Decretos n° 2183/03 e n° 2131/08 do Estado do Paraná.O motivo da lavratura do auto de infração n° 65640325 (que originou a CDA nº 32215300), em que se imputou a penalidade prevista na Lei 11.580/96, artigo 55, §1º, III, alínea “a”, foram as supostas irregularidades cometidas pelo embargante, consistente no aproveitamento de créditos de ICMS concedidos por outras unidades da federação em desacordo com a legislação, créditos estes decorrentes da concessão de benefícios fiscais, celebrados de forma unilateral, sem amparo em Convênio celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).As questões em exame serão analisadas na seguinte ordem:I. Créditos decorrentes da concessão de benefícios ficais (ICMS);II. Lei Complementar n° 160/2017 e Convênio CONFAZ n° 190/2017.I.
Créditos decorrentes da concessão de benefícios ficais (ICMS):Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade (ou não) de aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes da concessão de benefícios fiscais por outras unidades da federação, sem amparo em convênio celebrado no CONFAZ.Oportuno destacar o Auto de Infração e a CDA que deu
azo ao ajuizamento da demanda:

Observa-se, portanto, que a infração imputada ao apelante se resume à utilização de benefício (aproveitamento dos créditos de ICMS da operação anterior), concedido pelo estado de origem da aquisição de mercadorias, sem a aprovação do CONFAZ.Importante destacar a recente fixação da tese em repercussão geral n° 490 pelo Supremo Tribunal Federal[1], com modulação de efeitos:
TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral). (RE 628075, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-240 DIVULG 30-09-2020
PUBLIC 01-10-2020).
Convém anotar que, para fins de modulação, concedeu-se efeitos ex nunc a partir da decisão do Plenário, ocorrida em 18/08/2020, para que ficassem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão:
“O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 490 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, por entender constitucional o art. 8º, I, da Lei Complementar 24/1975, uma vez considerado que o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade; conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Edson Fachi (Relator), Marco Aurélio e Roberto Barroso. Foi fixada a seguinte tese: "O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade". Não participaram deste julgamento os Ministros Celso de Mello e Rosa Weber. Plenário, Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020”. (destaquei).
Analisando o disposto no julgado, é possível concluir que os lançamentos tributários efetuados anteriormente à decisão do STF são válidos, sendo exatamente este o caso dos autos, haja vista que a CDA data de maio/2018, e o Auto de Infração é de setembro/2010.Considera-se, portanto, que a modulação de efeitos não é favorável ao apelante, devendo ser mantido o auto de infração lavrado contra si.Nesse sentido, destaco:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTOS DE INFRAÇÃO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS DECORRENTES DA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS POR OUTRA UNIDADE FEDERATIVA, SEM AMPARO EM CONVÊNIO CELEBRADO NO CONFAZ. LANÇAMENTO DO CRÉDITO PRESUMIDO EM CONTA GRÁFICA. GLOSA POR PARTE DO ESTADO DE DESTINO (PARANÁ). POSSIBILIDADE. TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO RE 628.075. TEMA 490/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS “EX NUNC”. OBJETIVO DE PRESERVAR AS RELAÇÕES TRIBUTÁRIAS CONSTITUÍDAS ATÉ O JULGAMENTO PELA SUPREMA CORTE, INCLUSIVE DOS LANÇAMENTOS EFETUADOS ANTERIORMENTE À REFERIDA DECISÃO. AUTOS DE INFRAÇÃO, PORTANTO, QUE PERMANECEM VÁLIDOS E DE ACORDO COM A DECISÃO DO STF. Recurso não provido, por maioria. (TJPR - 1ª C.Cível - 0004227-44.2016.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR RUY CUNHA SOBRINHO -
J. 13.04.2021).
Ademais, corretamente deliberou o magistrado ao pontuar que: “(...) independentemente de o crédito presumido ou fictício ter sido dado em desacordo com as disposições constitucionais e legais e sem autorização do CONFAZ, o fato é que o valor integral do imposto não foi efetivamente suportado pelo contribuinte, razão pela qual o creditamento deve ser dado de forma proporcional. Assim, deve ser mantido o Auto de Infração lavrado pelo embargado”, isso porque tal determinação encontra amparo no aludido leading case, como destaco: “Da leitura dos referidos dispositivos, percebe-se que a lei complementar autoriza o estorno proporcional de crédito de ICMS por parte do Estado de destino, quando o referido crédito fora concedido sem autorização do CONFAZ, por parte do Estado de origem (...)”.Em razão dos argumentos expostos, o recurso não comporta provimento neste ponto.II.


Lei Complementar n° 160/2017 e Convênio CONFAZ n° 190/2017:No que tange a alegação de remissão do crédito tributário, em razão da aplicação da Lei Complementar n° 160/2017 e do Convênio CONFAZ N° 190/2017, faz-se necessário esclarecer alguns aspectos.Inicialmente, oportuno destacar o artigo 1° da Lei Complementar n° 160/2017:
Art. 1o Mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24, de 7 de janeiro de 1975, os Estados e o Distrito Federal poderão deliberar sobre: (Vide Lei Complementar nº 186, de 2021)I - a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar;II - a reinstituição das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais referidos no inciso I deste artigo que ainda se encontrem em vigor.
Por sua vez, o convênio CONFAZ n° 190/2017 assim dispõe em sua cláusula oitava:
Cláusula oitava Ficam remitidos e anistiados os créditos tributários do ICMS, constituídos ou não, decorrentes dos benefícios fiscais instituídos, por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.(...)§ 2º A remissão e a anistia previstas no caput desta cláusula e o disposto na cláusula décima quinta ficam condicionadas à desistência.I - de ações ou embargos à execução fiscal relacionados com os respectivos créditos tributários, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos, com a quitação integral pelo sujeito passivo das custas e demais despesas processuais;II - de impugnações, defesas e recursos eventualmente apresentados pelo sujeito passivo no âmbito administrativo;III - pelo advogado do sujeito passivo da cobrança de eventuais honorários de sucumbência da unidade federada. (destaquei).
O Estado do Paraná editou a Lei Estadual n° 19.777/2018, a qual foi posteriormente alterada de forma parcial pela Lei Estadual n° 19.889/2019, dispondo sobre: “a reinstituição das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais, relativos ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, decorrentes de atos editados pelo Estado do Paraná, publicados no Diário Oficial Executivo até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, bem como a remissão e a anistia dos créditos tributários que especifica[2]”.Os artigos 3°-B e 3°-D da Lei Estadual n° 19.777/2018, os quais foram acrescentados pela Lei Estadual n° 19.889/2019, assim estabelecem:
Art. 3º-B. Ficam remitidos e anistiados os créditos tributários do ICMS, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais, decorrentes de atos editados pelo Estado do Paraná, publicados até 8 de agosto de 2017 no DOE, instituídos em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, desde que atendidas as condicionantes previstas na Lei Complementar Federal nº 160, de 2017, e no Convênio ICMS nº 190, de 2017.(...)Art. 3º-D. O disposto nos arts. 3ºB e 3ºC desta Lei ficam condicionados à desistência:I - de ações ou de embargos à execução fiscal relacionados com os respectivos créditos tributários, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos, com a quitação integral pelo sujeito passivo das custas e demais despesas processuais;II - de impugnações, defesas e recursos eventualmente apresentados pelo sujeito passivo no âmbito administrativo;III - pelo advogado do sujeito passivo, da cobrança de eventuais honorários de sucumbência do Estado do Paraná. (destaquei).
Posteriormente, foi editada a Resolução n° 548/2020 (SEFA), estabelecendo, em seu artigo 1°: “Esta Resolução estabelece os procedimentos a serem observados pelos contribuintes, Auditores Fiscais e Conselheiros do Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais - CCRF, para fins de afastamento das sanções previstas no art. 8º da Lei Complementar Federal nº 24, de 7 de janeiro de 1975, em relação aos créditos tributários constituídos, inscritos ou não em dívida ativa, e não ajuizados, oriundos de operações ou prestações alcançadas por isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal , que tenham sido objeto de remissão por lei da unidade federada de origem da mercadoria, do bem ou do serviço, nos termos das disposições contidas no art. 5º da Lei Complementar Federal nº 160, de 7 de agosto de 2017, na cláusula décima quinta do Convênio ICMS 190 , de 15 de dezembro de 2017, e no art. 3º-C da Lei nº 19.777 , de 18 de dezembro de 2018”.No artigo 3° da referida Resolução estão previstos os procedimentos que devem ser adotados pelos contribuintes:
Art. 3º O sujeito passivo que tenha contra si créditos tributários constituídos, inscritos ou não em dívida ativa, e não ajuizados, oriundos de autos de infração lavrados em virtude das situações a que se refere o art. 1º desta Resolução, poderá solicitar o reconhecimento dos efeitos da remissão de que trata o referido dispositivo, mediante o atendimento dos requisitos dispostos nesta Resolução.§ 1º Para fins do disposto no caput deste artigo, o sujeito passivo deverá, conforme o caso, mediante reclamação, recurso ou petição, apresentar:I - cópia da publicação, no Diário Oficial da unidade federada de origem, do decreto, da lei ou do diploma legal equivalente ao qual ela originalmente instituiu a isenção, o incentivo ou o benefício fiscal ou financeiro-fiscal, que tenha sido objeto de glosa de crédito do imposto por meio de auto de infração lavrado pelo estado do Paraná, bem como as eventuais alterações supervenientes destas normas;II - cópia ou indicação do ato concessivo (termo de acordo, protocolo de intenção, regime especial, despacho ou autorização específica), na hipótese da aplicação da isenção, do incentivo ou do benefício fiscal ou financeiro-fiscal de que trata o inciso anterior, que demandar a edição de tal ato;III - cópia da publicação do ato, no Diário Oficial da unidade federada de origem, que contenha a relação dos atos normativos, e concessivos, se for o caso, referentes às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais por ela concedidos, pertinentes ao auto de infração em questão, na forma do que dispõe o inciso I da cláusula segunda do Convênio ICMS 190/2017;IV - comprovação do registro e do depósito, pela unidade federada de origem, na Secretaria Executiva do Confaz, da documentação comprobatória correspondente aos atos normativos e concessivos das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais, na forma do que dispõe o inciso II da cláusula segunda do Convênio ICMS 190/2017, mediante a indicação do número do correspondente "Certificado de Registro e Depósito" expedido por aquele órgão;V - cópia da publicação, no Diário Oficial da unidade federada de origem, da respectiva lei de remissão, de anistia ou de não constituição por ela promulgada, nos termos da cláusula décima quinta do Convênio ICMS 190/2017;VI - planilha eletrônica em mídia digital, de forma a compor os valores relativos ao auto de infração em questão, informando o(s) número(s) e a espécie do ato originário (normativo ou concessivo), a data de edição, a data de publicação no Diário Oficial da unidade federada de origem, o período de vigência ou de eficácia do ato, o número do Certificado de Registro e Depósito na Secretaria Executiva do Confaz, e a parcela do valor do crédito tributário consignado no auto de infração a ser dispensada em decorrência da remissão a que se refere o art. 1º desta Resolução, sem prejuízo do contido no § 2º deste artigo;VII - termo de declaração do sujeito passivo formalizando a expressa renúncia a qualquer impugnação, defesa, recurso administrativo ou ação judicial relacionados aos créditos tributários a que se refere o art. 1º desta Resolução, para fins de cumprimento dos requisitos formais da solicitação de que trata o caput deste artigo, ficando a renúncia adstrita à parcela que for objeto de deferimento;VIII - outros documentos probatórios que o sujeito passivo entenda necessários.§ 2º Caso o auto de infração contemple mais de um ato normativo ou concessivo, as informações do demonstrativo de que trata o inciso VI do § 1º deste artigo deverão indicar, em relação a cada ato normativo ou concessivo, o período de vigência e o valor de crédito do imposto glosado, por mercadoria, bem ou serviço, de modo a compor o valor do imposto constante no auto de infração, e possibilitar a correta análise e comprovação da remissão para a dispensa dos correspondentes valores reclamados.
Após, foi editada também a Resolução Conjunta n° 10/2020 (SEFA/PGE), que estabeleceu os procedimentos para a análise da remissão de créditos tributários de ICMS, em cobrança ou discussão judicial, in verbis:
Art. 2º A remissão dos créditos tributários de ICMS referidos no art. 1º fica condicionada à desistência:I - De ações ou de embargos à execução fiscal relacionados com os respectivos créditos tributários, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos, com a quitação integral pelo sujeito passivo das custas e demais despesas processuais;II - Pelo advogado do sujeito passivo, da cobrança de eventuais honorários de sucumbência do Estado do Paraná.Art. 3º O contribuinte interessado no reconhecimento da remissão deve instruir seu pedido administrativo com:I - Indicação dos processos judiciais em que litiga com o Estado do Paraná e que envolvem a discussão sobre a exigibilidade do crédito tributário de ICMS de que trata o art. 1º;II - Cópia de petição protocolizada em juízo, em cada um dos processos citados no inciso anterior, contendo expressa renúncia do direito sobre o qual se funda a ação e desistência pelo seu advogado da cobrança de eventuais honorários de sucumbência do Estado do Paraná;III - declaração de que o pedido está instruído com os documentos previstos no art. 3º da Resolução SEFA nº 548/2020;IV - Comprovante de quitação das custas e demais despesas processuais.Parágrafo único. A renúncia de que trata o inc. II fica condicionada e restrita ao crédito de ICMS que vier a ser objeto de extinção administrativa.Art. 4º Nos casos tratados nesta resolução, o pedido do contribuinte deve ser previamente encaminhado e analisado pela Procuradoria-Geral do Estado quanto ao preenchimento dos requisitos formais de que tratam os arts. 2º e 3º desta Resolução.§ 1º Verificado o não atendimento dos requisitos formais, o contribuinte será notificado para, no prazo de 5 (cinco) dias contados da ciência da notificação, sanar as irregularidades apontadas.§ 2º Atendidos os requisitos formais, a Procuradoria-Geral do Estado solicitará a suspensão do processo judicial no estado em que se encontra, pelo prazo máximo de seis meses ou pelo tempo necessário para conclusão da análise do pedido administrativo de remissão.§ 3º Atendidos os requisitos formais, o pedido será encaminhado à Receita Estadual para fins de verificação do reconhecimento, ou não, dos créditos tributários, conforme previsto na Lei Complementar 160 , de 7 de agosto de 2017, na Lei Estadual nº 19.777 , de 18 de dezembro de 2018 e na Resolução SEFA nº 548/2020 , de 18 de junho de 2020.Art. 5º Concluída a análise do pedido administrativo pela Receita Estadual, com reconhecimento ou não da remissão, o protocolo deve ser devolvido à Procuradoria-Geral do Estado para a adoção das providências pertinentes no respectivo processo judicial.
Considerando os dispositivos legais mencionados, é possível verificar que a remissão dos créditos tributários constituídos em razão de benefícios fiscais concedidos irregularmente por outros estados da federação não ocorre de forma automática. É necessário que o contribuinte preencha uma série de requisitos, inclusive, que renuncie ao direito sobre o qual se funda a ação no processo judicial. Ademais, extrai-se da leitura dos respectivos dispositivos a necessidade de requerimento administrativo de remissão pelo interessado.Portanto, diante de tais esclarecimentos, resta evidente que o apelante não cumpre tais requisitos para que a remissão do crédito tributário seja concedida administrativamente pela autoridade fazendária. Desse modo, voto por negar provimento ao recurso interposto, nos termos da fundamentação.Em razão do disposto no artigo 85, § 11°, do Código de Processo Civil[3], majoro os honorários para 1% sobre o valor da causa, os quais devem ser suportados integralmente pelo apelante.Por fim, determino que todas as intimações atinentes ao processo sejam realizadas em nome do advogado Júlio Cesar Goulart Lanes (OAB/PR n°
43.861), sob pena de nulidade.