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Processo:

1. Trata-se de recurso de agravo em execução interposto pelo parquet de primeiro grau contra a decisão proferida pelo Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Londrina, que deferiu pedido da defesa do reeducando Alan Sodre Silva, a fim de afastar a equiparação do tráfico de drogas aos delitos de natureza hedionda, para fins de progressão de regime.Em razões, alega que, ao contrário do sustentado pelo magistrado “a equiparação do crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos se dá por imposição da própria Constituição Federal em seu Art. 5.º, inc. XLIII, de modo que não há que se falar em qualquer mudança de entendimento neste sentido pela nova redação da lei ordinária, até porque se a previsão realmente fosse aquela (fim da equiparação), fatalmente seria eivada de inconstitucionalidade e nula de pleno direito”.Pontua que a Lei nº 13.964/2019 deixa claro que o tráfico de entorpecentes e drogas afins é crime equiparado a hediondo, salvo sua modalidade privilegiada, por expressa exceção contemplada na norma (p. ex, art. 112, §5º, LEP) afastando o privilégio como delito equiparado a hediondo, situação inclusive alinhada com o entendimento pacificado dos Tribunais Superiores acerca da matéria.Logo, destaca que “a conclusão à qual o d. Juízo erroneamente chegou também confronta aquele instrumento normativo a partir até mesmo da análise do contexto sócio-histórico de sua edição – não por acaso emblematicamente denominado de “Pacote Anticrime” -, sobretudo pelas regras da interpretação lógica ou teleológica, na sua vertente sistemática, que se sobrepõem à verdadeira simplista interpretação literal ou gramatical desenvolvida na decisão ora atacada (já que a premissa de seu invocado silogismo é, por si só, imperfeita)” (seq. 1.2).A defesa apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso, com seu julgamento em efeito devolutivo (seq. 1.4).O Magistrado de primeiro grau, em juízo de retratação, manteve a decisão agravada, mas suspendeu seu cumprimento, destacando, na oportunidade, que “a aplicação imediata do decisum configuraria a consequente progressão de regime de dezenas de sentenciados, que poderá ser revogada por força de eventual reforma da mencionada decisão, implicando em temerária instabilidade do sistema prisional ante a liberação e recondução de diversos reeducandos às Unidades Prisionais, somando-se, ainda, o atual cenário pandêmico, o que configuraria risco à saúde pública ante ao perigo de maior proliferação da covid19 e suas variantes na ambiência carcerária.” (seq. 1.5).Por meio do Habeas Corpus nº 0014816-97.2022.8.16.0000, foi revogada a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso (seq. 328.2 – SEEU). Manifestou-se o ilustre representante da Procuradoria Geral de Justiça, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo (seq. 13.1).É o relatório.

2. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente agravo.Postula o parquet de primeiro grau a alteração de posicionamento do juízo da execução penal para que seja reconhecido o caráter hediondo do crime de tráfico de drogas, para fins de progressão de regime.
O entendimento do magistrado singular ao deferir o pleito defensivo, in verbis (seq. 1.1):“(...) Consta do art. 5º, XLIII da Constituição Federal que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Inicialmente, cumpre ressaltar que no aludido dispositivo legal o constituinte originário deliberadamente mencionou os delitos de tráfico de drogas, terrorismo, tortura e os crimes hediondos (a serem posteriormente definidos), assim, infere-se que, tecnicamente, aqueles delitos não podem ser rotulados como da mesma natureza destes. Todavia, como a Carta Magna lhes confere o mesmo tratamento para fins de impossibilidade de fiança, graça e anistia, entendeu a doutrina clássica, tratar-se de verdadeira equiparação aos delitos hediondos. Nesse sentido, depreende-se que a CF autoriza expressamente que lei ordinária defina quais serão os delitos hediondos sujeitos às mencionadas vedações, contudo, para os delitos de tráfico, tortura e terrorismo, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade ao legislador infraconstitucional, tratando-se de vedação expressa, absoluta e tão somente à fiança, graça e anistia a tais crimes. A partir de tal premissa, infere-se, igualmente, que a norma originária não igualou os mencionados delitos aos hediondos para outros fins que não estes – providência que compete ao legislador ordinário. Ao regulamentar a questão quando da edição da Lei 8.072/90, em atenção ao mandamento constitucional, vislumbra-se que o legislador não inseriu, por exemplo, o crime de tráfico de drogas no rol taxativo de crimes hediondos, reforçando mais uma vez não se tratar de delito desta natureza. Também não se disciplinou – nem na Lei de Crimes Hediondos e tampouco em qualquer outra legislação esparsa – quais seriam os chamados delitos equiparados a hediondos e suas respectivas implicações. Ao contrário: toda vez que o legislador ordinário optou por dispender igual tratamento aos delitos hediondos e ao tráfico, tortura e terrorismo o fez de modo expresso, como ao dispor sobre os requisitos para a concessão do livramento condicional (art. 83 do CP)[1] e sobre o preceito secundário do delito de associação criminosa (art. 288 do CP)[2]. Ademais, de modo diverso do que restou previsto pela Lei de Drogas e na Lei de Tortura, a Lei Antiterrorismo possui dispositivo específico que ordena a aplicação das disposições da Lei de Crimes Hediondos aos delitos tipificados naquela lei.[3] Nesse trilhar é que se verifica a ausência de respaldo da tese ministerial: se a equiparação completa de fato fosse oriunda do mandamento constitucional, bastava a previsão expressa desta intenção do constituinte ou mesmo a determinação de inclusão de tais delitos na categoria de hediondos, o que dispensaria, como consequência lógica, a necessidade de previsão específica e extensiva da legislação ordinária, como o fez nos art. 83 e 288 do CP e no art. 17 da Lei Antiterrorismo, ora mencionados.Quanto a progressão de regime, verifica-se que tratamento mais gravoso aos delitos hediondos e ao tráfico de drogas, tortura e terrorismo, adveio tão somente com a edição da Lei 11.464/ 2007 (dezenove anos após a Constituinte) que modificou o §2º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, para determinar:‘Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...) §2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente’.Logo, a equiparação à hediondez para fins de progressão de regime nos casos de tráfico de drogas derivava única e exclusivamente de tal comando legal. No entanto, com o advento da Lei 13.964/2019 fora revogado o §2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990 e, portanto, sucumbiu a única “equiparação” legislativa para fins de progressão entre os delitos hediondos e o de “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”. Não por outra razão, as disposições da nova redação do artigo 112 da LEP trazidas pelo Pacote Anticrime, ao prever quantum específico a delitos hediondos e equiparados restam totalmente esvaziadas ante a ausência de previsão legal expressa acerca do seu conteúdo, bem como a impossibilidade de criação dessa figura mais gravosa por outro meio, como interpretação extensiva ou analogia (princípio/regra da reserva legal penal). Ora, é cediço que normas que disciplinam sobre a progressão de regime tratam-se de normas híbridas uma vez que seu conteúdo possui caráter material e processual, razão pela qual é preciso observar os importantes axiomas inerentes às normas penais: a estrita legalidade e a reserva legal.Quanto a este último infere-se que apenas leis complementares e ordinárias são o campo propício para o Direito Penal, vedadas medidas provisórias, leis delegadas e, com ainda mais razão, eventuais criações jurisprudenciais. [4]No que tange àquele, intitulado também como taxatividade, é vedado normas dotadas de generalidade, termos vagos, indeterminados ou ambíguos (seja instituindo regras gerais ou definindo crimes e contravenções) conferindo à norma previsão precisa sobre o seu sentido e, por essa razão, opera como uma das mais importantes ferramentas à contenção do poder punitivo estatal. O princípio da taxatividade ou estrita legalidade ao condicionar a atividade legiferante à prescrição de conceitos certos e determinados, limita também a atuação do poder judiciário ante a indubitável interpretação do texto legal. Assim, toda vez em que o legislador for minimamente inobservante à tal premissa estar-se-á diante da consequência inafastável da aplicação da interpretação mais favorável ao réu. Com efeito, vislumbra-se que o princípio da estrita legalidade se configura como verdadeiro escudo de proteção ao indivíduo posto que toda e qualquer providência em seu desfavor, sobretudo na seara penal, deve constar categoricamente em lei formal (complementar ou ordinária), cujo processo de elaboração tenha observado estritamente as previsões do art. 61 e seguintes da CF, sob pena de inconstitucionalidade. Como consectário, em casos de lacuna na lei, é vedado ao Poder Judiciário conjecturar sobre eventual intenção do legislador, atribuindo à norma interpretação e alcance maiores que o previsto em seu texto – e de modo mais gravoso ao indivíduo – sob pena de usurpar a função própria do Poder Legislativo e, via de consequência, implicar em manifesta ofensa à separação dos poderes, pedra angular do Estado Democrático de Direito. Não por outra razão, ao contrário do que sustenta o Ministério Público, muito embora o § 5º do art. 112 da LEP preveja expressamente que o denominado tráfico privilegiado não possui caráter de delito hediondo ou equiparado para fins de progressão de regime, ainda assim inexiste dispositivo que preveja igualmente de forma expressa que as demais modalidades de tráfico de drogas assim o sejam. Logo, não compete ao operador do direito supor, a contrário senso, o real propósito do legislador, máxime quando – repisa-se – tal interpretação opera em prejuízo ao sentenciado. Desta sorte, (i) inexistindo rol de crimes equiparados a hediondos; (ii) não subsistindo qualquer norma que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fins de progressão e, ( iii) tendo em vista que as previsões do art. 112 da LEP limitam-se tão somente a aplicar o quantum de pena diferenciado aos delitos hediondos e equiparados (sem, contudo, indicá-los), verifica-se a patente lacuna legislativa para a progressão de regime a delitos como o tráfico de drogas, razão pela qual, dever-se-á aplicar a estes a porcentagem utilizada aos delitos comuns. Igual imbróglio se deu em relação a previsão do art. 112, inciso V da LEP que dispõe sobre a necessidade de cumprimento de 40% da reprimenda em casos de delitos hediondos ou equiparado para progressão de regime, se primário o agente. Em atenção aos preceitos da estrita legalidade e a vedação a interpretação in malam partem, de forma escorreita, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a primariedade exigida pelo dispositivo se trata de primariedade específica em delitos hediondos, ante a existência lacuna legislativa, assegurando não ser factível a aplicação extensiva em prejuízo ao apenado.(...)Mesmo raciocínio fora utilizado pela Corte Cidadã ao assentar que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não figura no rol taxativo de crimes hediondos ou de delitos a eles equiparados, razão pela qual não possui tal natureza mais gravosa(...)Destarte, igual silogismo deve ser aplicado ao caso em testilha. Isso porque, também se está diante de ausência de norma específica para a progressão de regime de delitos como o tráfico de drogas e, em deferência ao brocado latim ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito) deve-se primar pela observância da estrita legalidade em matéria penal – como o fez nos casos acima – e, como consectário, a aplicação da porcentagem mais benéfica prevista para os delitos comuns, qual seja, 16% ou 20% da reprimenda total.Ante ao exposto e, repisa-se, inexistindo normal legal expressa que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fim de progressão de regime, DEFIRO o pleito defensivo a fim de aplicar ao delito julgado nos autos sob n. 0007134-11.2017.8.16.0148 a previsão do art. 112 da LEP, adotando 1/6 para a progressão de regime. (...)”Contudo, não obstante os fortes e respeitosos argumentos do culto magistrado singular, estamos diante de uma questão envolvendo a melhor interpretação a ser dada a Lei de nº 13.964/2019, em relação aos crimes hediondos e equiparados.Pela leitura da norma legal, a situação em debate deve ser resolvida por meio de uma análise teleológica e sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, de modo a atender as diretrizes da execução penal e resguardar a mens legis ao elaborar a referida norma – Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Em outras palavras, entendo que o legislador, ao editar a referida norma, teve a intenção de endurecer o sistema da execução penal, criando regras mais rigorosas, para determinadas situações, aos quais, certamente, não olvidou em deixar de lado a equiparação do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins aos delitos considerados hediondos, de modo que, com exceção do chamado tráfico privilegiado, não há que se falar em ausência de norma específica para a progressão de regime de delitos como o tráfico de drogas.A própria Lei de Execução Penal assim dispõe sobre esta matéria:“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (...)§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (...)Infere-se da leitura do dispositivo citado (art. 112 da LEP) que acaso a regra não fosse a de considerar o crime de tráfico de drogas equiparado a hediondo, certamente o legislador não contemplaria na lei de regência uma exceção, notadamente pelo fato de que em uma lei não há palavras inúteis[1]. Ou seja, se assim o fez, é porque quis abarcar situação peculiar diversa à regra em relação aos delitos hediondos e equiparados, excetuando, apenas, o tráfico de drogas, na modalidade privilegiada.A propósito, o entendimento contemplado no citado parágrafo 5º, do art. 112 da LEP alterado pela Lei 13.964/2019 (pacote anticrime) está em estrita harmonia com as diretrizes trazidas pelo artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, o qual, diversamente do anotado pelo magistrado singular, não afastou o delito de tráfico de drogas como crime equiparado a hediondo, dando a ele tratamento diferenciado ao destacar que:“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:(...)I - anistia, graça e indulto;II - fiança. (...)”.§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) § 2º
A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).



(Redação dada pela Lei nº 13.769, de 2018)
(Revogado pela Lei nº 13.964, de 2019)”Do que se vê, na verdade, é que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019, tão somente revogou o §2º do referido dispositivo (Lei 8.072/90), a fim de que a progressão de regime fosse regulamentada apenas pela LEP (Lei 7.210/84), sem, contudo, modificar a natureza do crime de tráfico de drogas.Nesse diapasão:“(...) 3. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84. (...) 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg nos EDcl no HC 689.031/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)Mutatis mutandis:“(...) Ademais, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º, c/c o 59, ambos do Código Penal. Neste mesmo sentido, os enunciados sumulares 440 do STJ, e 718 e 719, ambos do STF. (...) Precedentes. - Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC 712.637/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022);“(...) 5. Relativamente ao regime prisional inicial, como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando-se, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c. o art. 59, do Código Penal. Além disso, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Súmulas 440/STJ, 718/STF e 719/STF. (...) 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1933574/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 22/10/2021).Do exposto, é de se notar que as normas de regência estão acobertadas pelo próprio artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que dispõe que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”, cuja dicção do texto constitucional não deixa espaço para dúvida da intenção do legislador constituinte de reprimir os delitos de tráfico de drogas, terrorismo e tortura, de maneira diferenciada e mais severamente, equiparando-os a crimes hediondos.Outrossim, em caso semelhante, recentemente, esta Corte de Justiça decidiu:AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO QUE INDEFERIU A PROGRESSÃO DE REGIME. ALEGAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. NÃO ACOLHIMENTO. NÃO CUMPRIDO O REQUISITO OBJETIVO DE CUMPRIMENTO DA 2/5 (DOIS QUINTOS) DA PENA EM RAZÃO DE SER APENADO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO QUANTUM DE 1/5 (UM QUINTO). PRÁTICA DO DELITO POSTERIOR A LEI Nº 11.464/2007. LEI Nº 13.964/2019 QUE NÃO ALTEROU O REQUISITO OBJETIVO PARA CONDENADOS POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. TRÁFICO DE DROGAS QUE PERMANECE SENDO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO COM A LEI Nº 13.964/2019. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª C.Criminal - 4000846-42.2021.8.16.0017 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS DALACQUA -
J. 26.01.2022).Por conseguinte, conheço e dou provimento ao recurso do Ministério Público do Paraná, a fim de reformar o entendimento do magistrado singular no sentido de que o crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, deixou de ser equiparado aos delitos de natureza hedionda, para fins de progressão de regime, após as alterações promovidas pela Lei nº 13.964/19.É como voto.