Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

RELATÓRIOOs autos em apreço veiculam Agravo em Execução Penal interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra decisão proferida nos autos de execução da pena a que se submete o Agravado DIEGO DE MATOS (sob nº 4010969-45.2020.8.16.0014). Lá, o MM.º Juiz deferiu um pedido defensivo afastando a equiparação do ‘tráfico de drogas’ aos assim catalogados ‘crimes hediondos’ e, ato seguinte, aplicou o percentual de 16% com vista à progressão do regime de cumprimento da reprimenda respectiva.O Parquet, inconformado, reinveste no argumento segundo o qual a aludida equiparação guarda arrimo no comando da CF, art. 5°, XLIII, dela se excluindo, unicamente, a ‘modalidade privilegiada’ do tráfico proscrito (Lei 11.343/06, art. 33, §4°) consoante preconiza, expressis literis, a redação da Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) (mov. 1.2-TJ). Recebido e respondido o recurso (mov. 1.4-TJ), a r. decisão culminou mantida em sede de juízo de retratação
(mov. 1.5-TJ); com vista dos autos, a d. Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo provimento (mov. 15.1-TJ). Conclusos os autos, relatei.

VOTOTranspostos que foram os respectivos termos e atos do processo, também observados os requisitos legais, hei por bem conhecer do Agravo. Consoante se verifica, o Agravado DIEGO DE MATOS se acha em cumprimento da pena privativa de liberdade que lhe fora imposta na ordem de 05 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão – sob regime semiaberto. Fora condenado pelo crime de: tráfico de drogas (autos nº 0001927-38.2020.8.16.0047, com trânsito em julgado a 09/03/2021).No curso da execução – arrimada
na
tese
sobre
ausência de previsão legal específica –, a i. Defesa requestou afastamento do caráter hediondo equiparado ao tipo do tráfico de drogas, permitindo assim operarem-se, ipso facto, as implicações legais resultantes. Ao apreciar o pedido, assim se expendeu o MM° Julgador:
“(...) Consta do art. 5º, XLIII da Constituição Federal que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Inicialmente, cumpre ressaltar que no aludido dispositivo legal o constituinte originário deliberadamente mencionou os delitos de tráfico de drogas, terrorismo, tortura e os crimes hediondos (a serem posteriormente definidos), assim, infere-se que, tecnicamente, aqueles delitos não podem ser rotulados como da mesma natureza destes. Todavia, como a Carta Magna lhes confere o mesmo tratamento para fins de impossibilidade de fiança, graça e anistia, entendeu a doutrina clássica, tratar-se de verdadeira equiparação aos delitos hediondos. Nesse sentido, depreende-se que a CF autoriza expressamente que lei ordinária defina quais serão os delitos hediondos sujeitos às mencionadas vedações, contudo, para os delitos de tráfico, tortura e terrorismo, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade ao legislador infraconstitucional, tratando-se de vedação expressa, absoluta e tão somente à fiança, graça e anistia a tais crimes. A partir de tal premissa, infere-se, igualmente, que a norma originária não igualou os mencionados delitos aos hediondos para outros fins que não estes – providência que compete ao legislador ordinário. Ao regulamentar a questão quando da edição da Lei 8.072/90, em atenção ao mandamento constitucional, vislumbra-se que o legislador não inseriu, por exemplo, o crime de tráfico de drogas no rol taxativo de crimes hediondos, reforçando mais uma vez não se tratar de delito desta natureza. Também não se disciplinou – nem na Lei de Crimes Hediondos e tampouco em qualquer outra legislação esparsa – quais seriam os chamados delitos equiparados a hediondos e suas respectivas implicações. Ao contrário: toda vez que o legislador ordinário optou por dispender igual tratamento aos delitos hediondos e ao tráfico, tortura e terrorismo o fez de modo expresso, como ao dispor sobre os requisitos para a concessão do livramento condicional (art. 83 do CP) e sobre o preceito secundário do delito de associação criminosa (art. 288 do CP. Ademais, de modo diverso do que restou previsto pela Lei de Drogas e na Lei de Tortura, a Lei Antiterrorismo possui dispositivo específico que ordena a aplicação das disposições da Lei de Crimes Hediondos aos delitos tipificados naquela lei. Nesse trilhar é que se verifica a ausência de respaldo da tese ministerial: se a equiparação completa de fato fosse oriunda do mandamento constitucional, bastava a previsão expressa desta intenção do constituinte ou mesmo a determinação de inclusão de tais delitos na categoria de hediondos, o que dispensaria, como consequência lógica, a necessidade de previsão específica e extensiva da legislação ordinária, como o fez nos art. 83 e 288 do CP e no art. 17 da Lei Antiterrorismo, ora mencionados. Quanto a progressão de regime, verifica-se que tratamento mais gravoso aos delitos hediondos e ao tráfico de drogas, tortura e terrorismo, adveio tão somente com a edição da Lei 11.464/ 2007 (dezenove anos após a Constituinte) que modificou o §2º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, para determinar: Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...) §2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. Logo, a equiparação à hediondez para fins de progressão de regime nos casos de tráfico de drogas derivava única e exclusivamente de tal comando legal. No entanto, com o advento da Lei 13.964/2019 fora revogado o §2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990 e, portanto, sucumbiu a única “equiparação” legislativa para fins de progressão entre os delitos hediondos e o de “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”. Não por outra razão, as disposições da nova redação do artigo 112 da LEP trazidas pelo Pacote Anticrime, ao prever quantum específico a delitos hediondos e equiparados restam totalmente esvaziadas ante a ausência de previsão legal expressa acerca do seu conteúdo, bem como a impossibilidade de criação dessa figura mais gravosa por outro meio, como interpretação extensiva ou analogia (princípio/regra da reserva legal penal). Ora, é cediço que normas que disciplinam sobre a progressão de regime tratam-se de normas híbridas uma vez que seu conteúdo possui caráter material e processual, razão pela qual é preciso observar os importantes axiomas inerentes às normas penais: a estrita legalidade e a reserva legal. Quanto a este último infere-se que apenas leis complementares e ordinárias são o campo propício para o Direito Penal, vedadas medidas provisórias, leis delegadas e, com ainda mais razão, eventuais criações jurisprudenciais. No que tange àquele, intitulado também como taxatividade, é vedado normas dotadas de generalidade, termos vagos, indeterminados ou ambíguos (seja instituindo regras gerais ou definindo crimes e contravenções) conferindo à norma previsão precisa sobre o seu sentido e, por essa razão, opera como uma das mais importantes ferramentas à contenção do poder punitivo estatal. O princípio da taxatividade ou estrita legalidade ao condicionar a atividade legiferante à prescrição de conceitos certos e determinados, limita também a atuação do poder judiciário ante a indubitável interpretação do texto legal. Assim, toda vez em que o legislador for minimamente inobservante à tal premissa estar-se-á diante da consequência inafastável da aplicação da interpretação mais favorável ao réu. Com efeito, vislumbra-se que o princípio da estrita legalidade se configura como verdadeiro escudo de proteção ao indivíduo posto que toda e qualquer providência em seu desfavor, sobretudo na seara penal, deve constar categoricamente em lei formal (complementar ou ordinária), cujo processo de elaboração tenha observado estritamente as previsões do art. 61 e seguintes da CF, sob pena de inconstitucionalidade. Como consectário, em casos de lacuna na lei, é vedado ao Poder Judiciário conjecturar sobre eventual intenção do legislador, atribuindo à norma interpretação e alcance maiores que o previsto em seu texto – e de modo mais gravoso ao indivíduo – sob pena de usurpar a função própria do Poder Legislativo e, via de consequência, implicar em manifesta ofensa à separação dos poderes, pedra angular do Estado Democrático de Direito. Não por outra razão, ao contrário do que sustenta o Ministério Público, muito embora o § 5º do art. 112 da LEP preveja expressamente que o denominado tráfico privilegiado não possui caráter de delito hediondo ou equiparado para fins de progressão de regime, ainda assim inexiste dispositivo que preveja igualmente de forma expressa que as demais modalidades de tráfico de drogas assim o sejam. Logo, não compete ao operador do direito supor, a contrário senso, o real propósito do legislador, máxime quando – repisa-se – tal interpretação opera em prejuízo ao sentenciado. Ainda, referido dispositivo ao vedar o tráfico privilegiado como equiparado ao hediondo, não constitui fundamento para que o caput do artigo 33 ou outro delito, seja definido como “equiparado a hediondo”, simplesmente porque uma norma que beneficia o apenado não pode ser interpretada para prejudicá-lo. Desta sorte, (i) inexistindo rol de crimes equiparados a hediondos; (ii) não subsistindo qualquer norma que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fins de progressão e, ( iii) tendo em vista que as previsões do art. 112 da LEP limitam-se tão somente a aplicar o quantum de pena diferenciado aos delitos hediondos e equiparados (sem, contudo, indicá-los), verifica-se a patente lacuna legislativa para a progressão de regime a delitos como o tráfico de drogas, razão pela qual, dever-se-á aplicar a estes a porcentagem utilizada aos delitos comuns. Igual imbróglio se deu em relação a previsão do art. 112, inciso V da LEP que dispõe sobre a necessidade de cumprimento de 40% da reprimenda em casos de delitos hediondos ou equiparado para progressão de regime, se primário o agente. Em atenção aos preceitos da estrita legalidade e a vedação a interpretação in malam partem, de forma escorreita, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a primariedade exigida pelo dispositivo se trata de primariedade específica em delitos hediondos, ante a existência lacuna legislativa, assegurando não ser factível a aplicação extensiva em prejuízo ao apenado: (...) Mesmo raciocínio fora utilizado pela Corte Cidadã ao assentar que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não figura no rol taxativo de crimes hediondos ou de delitos a eles equiparados, razão pela qual não possui tal natureza mais gravosa, vide: “De acordo com a Jurisprudência desta Corte Superior, ante a ausência de previsão no rol do art. 2º da Lei 8.072/90, o crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 não é crime hediondo ou equiparado.”(AgRg no HC 485.529/RS, j. 12/03/2019) Destarte, igual silogismo deve ser aplicado ao caso em testilha. Isso porque, também se está diante de ausência de norma específica para a progressão de regime de delitos como o tráfico de drogas e, em deferência ao brocado latim ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito) deve-se primar pela observância da estrita legalidade em matéria penal – como o fez nos casos acima – e, como consectário, a aplicação da porcentagem mais benéfica prevista para os delitos comuns, qual seja, 16% ou 20% da reprimenda total. Ante ao exposto e, repisa-se, inexistindo normal legal expressa que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fim de progressão de regime, DEFIRO o pleito defensivo a fim de aplicar ao delito julgado nos autos sob n. 0001927-38.2020.8.16.0047 a previsão do art. 112 da LEP, adotando 16% para a progressão de regime.”
Nessa reinvestida, a tônica da discussão deita raízes na perspectiva de que ainda prevaleça, ou não, o entendimento segundo o qual tráfico de drogas remanesça equiparado a crimes legalmente catalogados sob a rubrica de hediondos, tecendo-se, a partir de então, ponderações tocantemente à respectiva porcentagem considerada para fins de progressão de regime.Pois bem. Cumpre ter-se presente, antes do mais, que a atribuída equivalência a crimes hediondos decorre da previsão constitucional estatuída na letra do art. 5°, XLIII: tráfico de drogas, tortura e terrorismo encontram, ali, o mesmo rigor de trato que os crimes arrolados como hediondos – verbis:
Art. 5º […] XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Tal equiparação decorre da gravidade incontornável e da imensa repercussão negativa que ilicitudes que tais representam, provocando um tal esgarçamento no tecido social a justificar, como legítima consequência, o trato legal diferenciado. No caso presente foi invocada a lacuna legislativa existente em virtude da revogação do disposto na Lei nº 8.072, art. 2°, §2°.Sem embargo, é de atentar-se que não sobreveio alteração legislativa qualquer a arredar – expressamente – a aludida equiparação[1], salvante, bem de ver, unicamente no tocante à modalidade privilegiada do tráfico (Lei 11.343/06, art. 33, §4°). Ponderosas, a esse respeito, são as considerações segundo as quais:
“... a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os Equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo”. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: vol. único. 8. ed. Salvador: JusPODIVM, 2020).
No mesmo sentir:
“... Figuras equiparadas aos delitos hediondos: a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não são considerados hediondos - embora sejam igualmente graves e repugnantes - porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.º, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento. Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.º da Lei 8.072/90. (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. v. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020)
Comporta ter-se presente, outrossim, que a Excelsa Corte, mesmo na vigência do ‘Pacote Anticrime’, já pontificou:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO FUNDAMENTADA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. [...] As circunstâncias acima expostas configuram indícios de que o custodiado integre associação criminosa e faça do tráfico seu meio de vida. Portanto, resta caracterizado o risco concreto de reiteração delitiva. Registre-se que o tráfico ilícito de entorpecentes é equiparado a crime hediondo e a Constituição Federal impõe maior repressão ao referido delito (art. 5º, inciso XLIII, da CF). (STF - HC: 202685 RJ, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 30/08/2021, Primeira Turma)
Também do Superior Tribunal de Justiça:

“... Em verdade, a classificação da narco traficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional consubstanciada no art. 5º, XLII, da Constituição Federal [...]. A norma preceituada no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, recebeu regulamentação específica pela Lei n. 8.072/90, diploma legal responsável por dispor acerca dos crimes hediondos. Referida lei, em seu inalterado art. 2º caput, repisa o comando constitucional, estabelecendo que: "Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: anistia, graça e indulto (inciso I) e fiança (inciso II). [...] Com efeito, a revogação do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90 de modo algum alterou a hediondez por equiparação dos crimes de terrorismo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes, especialmente porque tal classificação, conforme visto, advém de preceito constitucional que determinou a necessidade de maior rigor no tratamento penal dos aludidos delitos. Não bastasse, o caput do art. 2º, da Lei n.8.072/90, o qual reafirmou o comando do art. 5º, XLIII, da Carta Magna, permanece intocado. Diante de tal quadro, a alegação defensiva de que o comércio espúrio de drogas deixou de ser infração penal equiparada a hedionda afigura-se totalmente descabida. (STJ - HC: 721316 SC 2022/0029185-8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Publicação: DJ 08/02/2022)
Dos arestos desta c. Câmara:
RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 16% PREVISTO NO INCISO I DO ARTIGO 112 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. TRÁFICO DE DROGAS. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 40% OU 2/5 DA PENA. INTELIGÊNCIA DO INCISO V DO ARTIGO 112 DA 7.210/84. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I – Embora com o advento do chamado pacote anticrime, tenha sido revogada a disposição do §2º do artigo 2ª da Lei nº 8.072/1990, concernente aos requisitos e frações para progressão de regime dos delitos hediondos e a ele equiparado, em momento algum retirou o caráter de hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, descrita no caput do precitado dispositivo. Aliás, nem poderia, porquanto a hediondez equiparada da traficância previsão constitucional (artigo 5º, inciso XLIII, Constituição Federal. II - Percebe-se, na hipótese dos autos, que não houve o reconhecimento da causa de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo, destarte, condenada por crime equiparado a hediondo, a teor da Lei nº 8.072/90. Diante disso, ao contrário do alegado pela defesa, tem-se que a sentenciada, diante da condenação pela prática de crime equiparado a hediondo, deve cumprir a fração de 2/5 (dois quintos), ou 40% da pena, conforme atual redação do inciso V do artigo 112 da LEP, dada pela Lei nº 13.964/2019, para poder atingir o requisito objetivo para a progressão de regime. (TJPR - 4ª C. Criminal - 4000366-19.2022.8.16.4321 -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 21.03.2022)
Com efeito, a LEP, art. 112, §5º, passou a viger com a seguinte redação introduzida pelo ‘Pacote Anticrime’ (Lei 13.964/2019):
“... § 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”
Logo, à míngua de qualquer alteração legislativa a arredar a equiparação do tráfico de drogas – à exceção da modalidade privilegiada – a crimes hediondos, o r. decisum prolatado na origem reclama reforma.Portanto, permanece hígida a equivalência do tráfico de drogas fundamental a crimes hediondos, sendo certo que, de resto, tampouco encontra guarida a fração fixada para fins de progressão de regime: remanesce, pois, aplicável o expresso comando da LEP, art. 112, V e VII, i.é, caso primário, prevalece o cumprimento correspondente a 40% (quarenta por cento) da pena imposta e, caso reincidente, 60% (sessenta por cento).De corolário, considerando que no caso presente o Agravado é primário, há de observar-se, com vista à progressão de regime, o percentil correspondente a 40% (quarenta por cento).Voto, portanto, por conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos delineados.