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Processo:

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto contra a decisão do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais e Corregedoria dos Presídios do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina, que deferiu o pedido da defesa de Adilson Celestino de afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas, sob o fundamento de inexistência de norma legal expressa, e aplicou a fração de 1/6 (um sexto) para fins de progressão de regime às Ações Penais nº 0003347-22.2018.8.16.0056, nº 0041099-33.2013.8.16.0014 e nº 0002368-60.2018.8.16.0056 (mov. 38.1 – Sistema Eletrônico de Execução Unificado).O Promotor de Justiça pede a nulidade do decisum questionado, afirmando que a equiparação do crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos se dá por imposição da própria Constituição Federal em seu art. 5.º, inciso XLIII, motivo pelo qual não há se falar em qualquer mudança de entendimento neste sentido pelo Pacote Anticrime.Ainda, sustenta que a atual redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, ao estabelecer percentuais específicos para a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados nos incisos V, VI, alíneas “a” e “b”, VII e VIII, não deixa margem para dúvidas em torno de quais sejam os delitos abrangidos pela norma (mov. 42.1 – SEEU).O Magistrado de primeiro grau recebeu o recurso de agravo em execução e suspendeu, provisoriamente, o cumprimento da decisão recorrida, no que tange a alteração do relatório executório do reeducando, até o julgamento do recurso (mov. 45.1 – SEEU).A Defesa, em contrarrazões, se manifestou pelo conhecimento e não provimento do recurso (mov. 52.1 – SEEU).Em oportunidade de retratação, a decisão foi mantida por seus próprios fundamentos (mov. 54.1 – SEEU).O ilustre representante da Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo conhecimento e não provimento do agravo, mantendo-se a decisão recorrida (mov. 14.1).
É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, objetivos e subjetivos, conheço do recurso.O Ministério Público pede a reforma da decisão que deferiu o pedido da Defesa do apenado Adilson Celestino de afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas e, consequentemente, de alteração da fração para fins de progressão de regime.A propósito, confira-se os fundamentos do aresto combatido (mov. 38.1 – SEEU):
“Consta do art. 5º, XLIII da Constituição Federal que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.Inicialmente, cumpre ressaltar que no aludido dispositivo legal o constituinte originário deliberadamente mencionou os delitos de tráfico de drogas, terrorismo, tortura e os crimes hediondos (a serem posteriormente definidos), assim, infere-se que, tecnicamente, aqueles delitos não podem ser rotulados como da mesma natureza destes. Todavia, como a Carta Magna lhes confere o mesmo tratamento para fins de impossibilidade de fiança, graça e anistia, entendeu a doutrina clássica, tratar-se de verdadeira equiparação aos delitos hediondos.Nesse sentido, depreende-se que a CF autoriza expressamente que lei ordinária defina quais serão os delitos hediondos sujeitos às mencionadas vedações, contudo, para os delitos de tráfico, tortura e terrorismo, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade ao legislador infraconstitucional, tratando-se de vedação expressa, absoluta e tão somente à fiança, graça e anistia a tais crimes. A partir de tal premissa, infere-se, igualmente, que a norma originária não igualou os mencionados delitos aos hediondos para outros fins que não estes – providência que compete ao legislador ordinário.Ao regulamentar a questão quando da edição da Lei 8.072/90, em atenção ao mandamento constitucional, vislumbra-se que o legislador não inseriu, por exemplo, o crime de tráfico de drogas no rol taxativo de crimes hediondos, reforçando mais uma vez não se tratar de delito desta natureza.Também não se disciplinou – nem na Lei de Crimes Hediondos e tampouco em qualquer outra legislação esparsa – quais seriam os chamados delitos equiparados a hediondos e suas respectivas implicações. Ao contrário: toda vez que o legislador ordinário optou por dispender igual tratamento aos delitos hediondos e ao tráfico, tortura e terrorismo o fez de modo expresso, como ao dispor sobre os requisitos para a concessão do livramento condicional (art. 83 do CP)[1] e sobre o preceito secundário do delito de associação criminosa (art. 288 do CP).Ademais, de modo diverso do que restou previsto pela Lei de Drogas e na Lei de Tortura, a Lei Antiterrorismo possui dispositivo específico que ordena a aplicação das disposições da Lei de Crimes Hediondos aos delitos tipificados naquela lei.Nesse trilhar é que se verifica a ausência de respaldo da tese ministerial: se a equiparação completa de fato fosse oriunda do mandamento constitucional, bastava a previsão expressa desta intenção do constituinte ou mesmo a determinação de inclusão de tais delitos na categoria de hediondos, o que dispensaria, como consequência lógica, a necessidade de previsão específica e extensiva da legislação ordinária, como o fez nos art. 83 e 288 do CP e no art. 17 da Lei Antiterrorismo, ora mencionados.Quanto a progressão de regime, verifica-se que tratamento mais gravoso aos delitos hediondos e ao tráfico de drogas, tortura e terrorismo, adveio tão somente com a edição da Lei 11.464/ 2007 (dezenove anos após a Constituinte) que modificou o §2º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, para determinar:Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...)§2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.Logo, a equiparação à hediondez para fins de progressão de regime nos casos de tráfico de drogas derivava única e exclusivamente de tal comando legal.No entanto, com o advento da Lei 13.964/2019 fora revogado o §2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990 e, portanto, sucumbiu a única “equiparação” legislativa para fins de progressão entre os delitos hediondos e o de “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”.Não por outra razão, as disposições da nova redação do artigo 112 da LEP trazidas pelo Pacote Anticrime, ao prever quantum específico a delitos hediondos e equiparados restam totalmente esvaziadas ante a ausência de previsão legal expressa acerca do seu conteúdo, bem como a impossibilidade de criação dessa figura mais gravosa por outro meio, como interpretação extensiva ou analogia (princípio/regra da reserva legal penal).Ora, é cediço que normas que disciplinam sobre a progressão de regime tratam-se de normas híbridas uma vez que seu conteúdo possui caráter material e processual, razão pela qual é preciso observar os importantes axiomas inerentes às normas penais: a estrita legalidade e a reserva legal.Quanto a este último infere-se que apenas leis complementares e ordinárias são o campo propício para o Direito Penal, vedadas medidas provisórias, leis delegadas e, com ainda mais razão, eventuais criações jurisprudenciais.No que tange àquele, intitulado também como taxatividade, é vedado normas dotadas de generalidade, termos vagos, indeterminados ou ambíguos (seja instituindo regras gerais ou definindo crimes e contravenções) conferindo à norma previsão precisa sobre o seu sentido e, por essa razão, opera como uma das mais importantes ferramentas à contenção do poder punitivo estatal.O princípio da taxatividade ou estrita legalidade ao condicionar a atividade legiferante à prescrição de conceitos certos e determinados, limita também a atuação do poder judiciário ante a indubitável interpretação do texto legal. Assim, toda vez em que o legislador for minimamente inobservante à tal premissa estar-se-á diante da consequência inafastável da aplicação da interpretação mais favorável ao réu.Com efeito, vislumbra-se que o princípio da estrita legalidade se configura como verdadeiro escudo de proteção ao indivíduo posto que toda e qualquer providência em seu desfavor, sobretudo na seara penal, deve constar categoricamente em lei formal (complementar ou ordinária), cujo processo de elaboração tenha observado estritamente as previsões do art. 61 e seguintes da CF, sob pena de inconstitucionalidade.Como consectário, em casos de lacuna na lei, é vedado ao Poder Judiciário conjecturar sobre eventual intenção do legislador, atribuindo à norma interpretação e alcance maiores que o previsto em seu texto – e de modo mais gravoso ao indivíduo – sob pena de usurpar a função própria do Poder Legislativo e, via de consequência, implicar em manifesta ofensa à separação dos poderes, pedra angular do Estado Democrático de Direito.Não por outra razão, ao contrário do que sustenta o Ministério Público, muito embora o § 5 .º do art. 112 da LEP preveja expressamente que o denominado tráfico privilegiado não possui caráter de delito hediondo ou equiparado para fins de progressão de regime, ainda assim inexiste dispositivo que preveja igualmente de forma expressa que as demais modalidades de tráfico de drogas assim o sejam. Logo, não compete ao operador do direito supor, a contrário senso, o real propósito do legislador, máxime quando – repisa-se – tal interpretação opera em prejuízo ao sentenciado.Desta sorte, (i) inexistindo rol de crimes equiparados a hediondos; (ii) não subsistindo qualquer norma que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fins de progressão e, ( iii) tendo em vista que as previsões do art. 112 da LEP limitam-se tão somente a aplicar o quantum de pena diferenciado aos delitos hediondos e equiparados (sem, contudo, indicá-los), verifica-se a patente lacuna legislativa para a progressão de regime a delitos como o tráfico de drogas, razão pela qual, dever-se-á aplicar a estes a porcentagem utilizada aos delitos comuns.Igual imbróglio se deu em relação a previsão do art. 112, inciso V da LEP que dispõe sobre a necessidade de cumprimento de 40% da reprimenda em casos de delitos hediondos ou equiparado para progressão de regime, se primário o agente.(...)Destarte, igual silogismo deve ser aplicado ao caso em testilha.Isso porque, também se está diante de ausência de norma específica para a progressão de regime de delitos como o tráfico de drogas e, em deferência ao brocado latim ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito) deve-se primar pela observância da estrita legalidade em matéria penal – como o fez nos casos acima – e, como consectário, a aplicação da porcentagem mais benéfica prevista para os delitos comuns, qual seja, 16% ou 20% da reprimenda total. Ante ao exposto e, repisa-se, inexistindo normal legal expressa que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fim de progressão de regime, DEFIRO o pleito defensivo a fim de aplicar ao delito julgado nos autos sob n. 0003347-22.2018.8.16.0056, 0041099-33.2013.8.16.0014 e 0002368-60.2018.8.16.0056 a previsão do art. 112 da LEP, adotando 1/6 para a progressão de regime” (sic).
Realmente, tem razão o Promotor de Justiça, pois esta decisão não pode prevalecer.Nada obstante a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), tenha promovido alterações no art. 112, da Lei de Execução Penal, é certo que, em nenhum momento, afastou o delito de tráfico de drogas do rol de crimes equiparados a hediondo.Sobre o assunto, o art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, dispõe:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.
Como se pode depreender, a própria Constituição Federal estabeleceu um status diferenciado a tal delito, ao exigir que fosse considerado, por lei, como inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, a exemplo da prática de tortura, terrorismo e os definidos como crimes hediondos, possibilitando, inclusive a extradição de brasileiro naturalizado, comprovado o envolvimento com essa atividade (art. 5º, inciso LI, da CF).A propósito, nesse ponto, ensina Renato Brasileiro de Lima que:
“Consta do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que “a lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilício de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.” Como o constituinte inseriu a conjunção aditiva “e” logo após fazer referência à tortura, ao tráfico e ao terrorismo, fazendo menção, na sequência, aos crimes definidos como hediondos, depreende-se que, tecnicamente, tais delitos não podem ser rotulados como hediondos. Logo, como o dispositivo constitucional determina que lhes seja dispensado o tratamento idêntico, tortura, tráfico e terrorismo são tidos como crimes equiparados a hediondos. A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo” (Legislação Especial Comentada. 6ª ed. rev., ampl. e atual. Salvador, JusPodivm, 2018, p. 225).
Além disso, a Lei nº 8.072/1990, em seu art. 2º, equipara tais crimes aos hediondos, ao afirmar que:
“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:I - anistia, graça e indulto;(...)II – fiança”.
Outrossim, com a entrada em vigor da Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime), foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei nº. 8.072/90, passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei nº 7.210/84, cujo art. 112, a partir da novel legislação passou a contar com a seguinte redação, sempre trazendo a expressão “crime hediondo ou equiparado”:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; II - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ouc) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.
Ademais, para afastar definitivamente qualquer controvérsia, o § 5º, do mesmo artigo determinou expressamente que “Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”; ou seja, contrario sensu, verifica-se para tais fins a equiparação de hediondez ao delito do art. 33, caput, da Lei de Drogas.Diante do exposto, não se pode afirmar que a equiparação do tráfico de drogas a crime hediondo não possui previsão legal ou que teve sua hediondez afastada em razão das recentes alterações na Lei de Execuções Penais.Acerca do tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. Ao contrário do que alega a defesa, o ora paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico), não sendo aplicado o redutor do § 4º, ou seja, o delito por ele praticado é, por equiparação, hediondo e, sendo assim, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execuções Penais (com redação dada pela Lei n. 13.964/20190), é exigido o cumprimento de 40% da pena para fazer jus à progressão de regime.2. Agravo regimental desprovido”.(STJ, AgRg no HC 678.310/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, j. 26/10/2021, DJe 28/10/2021) (destaquei).
No mesmo sentido, é o entendimento desta Corte:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO QUE INDEFERIU A PROGRESSÃO DE REGIME. ALEGAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. NÃO ACOLHIMENTO. NÃO CUMPRIDO O REQUISITO OBJETIVO DE CUMPRIMENTO DA 2/5 (DOIS QUINTOS) DA PENA EM RAZÃO DE SER APENADO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO QUANTUM DE 1/5 (UM QUINTO). PRÁTICA DO DELITO POSTERIOR A LEI Nº 11.464/2007. LEI Nº 13.964/2019 QUE NÃO ALTEROU O REQUISITO OBJETIVO PARA CONDENADOS POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. TRÁFICO DE DROGAS QUE PERMANECE SENDO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO COM A LEI Nº 13.964/2019. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”.(TJPR - 3ª C.Criminal - 4000846-42.2021.8.16.0017 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS DALACQUA - J. 26.01.2022) (destaquei).
“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO PELA FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. DESCABIMENTO. AGRAVANTE REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. PREVISÃO NA LEI CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE REPRIMIR COM MAIS RIGOR CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”.(TJPR - 5ª C.Criminal - 4000691-94.2021.8.16.0031 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADORA MARIA JOSÉ DE TOLEDO MARCONDES TEIXEIRA - j. 14.12.2021) (destaquei).
Portanto, por entender ser o crime de tráfico de drogas equiparado a hediondo, deve ser reformada a decisão questionada.Isto posto, voto no sentido de dar provimento ao recurso de agravo em execução.Comunique-se o Juízo da Execução.É como decido.