Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida em Autos de Mandado de Segurança Cível n. 0000237-35.2022.8.16.0004, que deferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade do ICMS no regime DIFAL até 1º.1.2023 (mov. 20.1 dos autos originários).Nas suas razões recursais, o agravante afirmou, em síntese, que: a) não houve a instituição de tributo novo nem sua majoração pela Lei Complementar n. 190/2022, de modo que não há falar em anterioridade tributária; b) não se aplica nem o princípio da anterioridade anual, nem o da anterioridade nonagesimal, conquanto a legislação paranaense tenha optado por observar essa última; c) a lei ordinária estadual que prevê a cobrança do tributo é perfeitamente válida, mas produz efeitos apenas a contar da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; d) não pode ser prejudicado pela demora na publicação da Lei Complementar pelo Congresso Nacional e Presidência da República, assistindo passivamente a ruína do seu orçamento apenas por uma questão formal. Requereu, assim, o conhecimento e provimento do recurso para afastar a suspensão da exigibilidade do DIFAL até 1º.1.2023 (mov. 1.1 destes autos). Recebido o recurso, deferiu-se o pedido de liminar para a atribuição de efeito suspensivo (mov. 13.1 destes autos).Em sede de contrarrazões, a agravada sustentou, em síntese, que: a) não há falar em afastamento da anterioridade tributária, uma vez que a instituição válida do DIFAL-ICMS depende da Lei Complementar; b) a Lei Complementar n. 190/2021, publicada em 5.01.2022, veiculou normas gerais em matéria tributária; c) a ausência de lei complementar que estabeleça os parâmetros do Diferencial de Alíquotas de ICMS impossibilita a edição de lei ordinária estadual que institua o tributo. Requereu, assim, o não provimento do recurso (mov. 17.1 destes autos).Aberta vista, a Procuradoria de Justiça se pronunciou pelo conhecimento e provimento do recurso (mov. 24.1 destes autos).É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO
a) Da Admissibilidade do Recurso
Por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.
b) Da Pretensão Recursal
Cinge-se a controvérsia à possibilidade de concessão de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do ICMS no regime de Diferencial de Alíquotas - ICMS DIFAL.A tutela de urgência é classificada como aquela que viabiliza a atuação pronta e eficaz para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação. Para sua concessão, na ação mandamental, o artigo 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/2009 prevê a existência de dois requisitos, relevância do fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida. Veja-se.
Art. 7o. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Pois bem.O Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 24.2.2021, ao apreciar, em conjunto, o Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), e a ADI n. 5.469/DF, fixou o entendimento no sentido de que: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.Cumpre ressaltar que a Corte Constitucional não declarou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 87/2015, que instituiu o DIFAL, mas sim declarou a invalidade da sua cobrança na forma do Convênio 95/2015.Na mesma oportunidade, modularam-se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança de ICMS DIFAL pelo Convênio n. 93/2015, atribuindo efeito prospectivo, de modo que a decisão passou a produzir efeitos somente no exercício seguinte ao do julgamento, ou seja, em 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.O referido julgamento restou assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).
Como visto, a partir de 1º.1.2022, a cobrança do ICMS no regime DIFAL ficou sujeita à edição de Lei Complementar que deveria, tão somente, veicular normas gerais e critérios de distribuição do tributo entre os sujeitos ativos.Ao ter em vista esse cenário, o Poder Legislativo Estadual decretou e o Poder Executivo Estadual sancionou a Lei Estadual n. 20.949/2021, para o fim de alterar a Lei nº 11.580, de 14 de novembro de 1996, que dispõe sobre o ICMS, com base no art. 155, inc. II, §§ 2º e 3º da Constituição Federal, e na Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996.Em 4.2.2022, o Congresso Nacional decretou e o Poder Executivo Federal sancionou a Lei Complementar Federal n. 190/2022 que altera a Lei Complementar n.
87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), com a finalidade de regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.Desse modo, tem-se que a Lei Complementar Federal n. 190/2022 supriu os requisitos de validade da cobrança do ICMS no regime DIFAL, sem estipular qualquer majoração da carga tributária ou instituição de novo tributo, mas somente disciplinando a distribuição do imposto. Assim, não há falar em violação ao princípio da anterioridade.Nesse sentido, veja-se trecho da decisão que indeferiu a liminar pleiteada nos Autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7066, proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes:
O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).[...]Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação na operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República [...]O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.[...]
Ademais, não se olvida que, de fato, a Lei Estadual n. 20.949/2021 foi editada antes da Lei Complementar Federal n. 190/2022. Todavia, essa circunstância não a torna inteiramente ineficaz, mas tão somente restringe a sua eficácia à data da publicação da referida Lei Complementar, ou seja, 5.1.2022.Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.221.330/SP, em caso semelhante. Veja-se:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.(RE 1221330, Relator (a): LUIZ FUX, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)
Nesse contexto, não há se falar em inobservância ao princípio da anterioridade previsto no artigo 150, inciso III, alínea c, da Constituição da República.Desse modo, não é possível atestar a relevância do fundamento deduzido pela impetrante, ora agravada, na petição inicial, de modo que não se mostra possível a concessão da tutela de urgência deferida pelo juízo de primeiro grau, nos termos do artigo 7º, inciso III, da Lei n. 12.016/2009.
c) Da Conclusão
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, para o fim de revogar a liminar que deferiu a suspensão da exigibilidade do tributo.