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Processo:

Trata-se de apelação cível interposta contra a r. decisão (mov. 60.1) proferida nos autos de mandado de segurança preventivo nº 0001252-73.2021.8.16.0004, por meio da qual o eminente juiz da causa afastou a preliminar de inadequação da via eleita e julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, ao fundamento da ausência de direito líquido e certo, ante o enquadramento do presente writ à hipótese de modulação dos efeitos das decisões proferidas no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF e na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF, já que a impetração ocorreu somente após o fim da sessão do pleno em que os referidos leading cases foram julgados. Pela sucumbência, condenou a impetrante ao pagamento das custas processuais.
Inconformada, Shop Grupo S.A sustenta, em síntese, que a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS em operações de vendas interestaduais de mercadorias por ela efetuadas para consumidores finais não contribuintes do imposto, sem a previsão de lei complementar, é inconstitucional, conforme entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF, cujos acórdãos foram publicados no dia 25 de maio de 2021. Alega que os referidos julgados são vinculantes e devem ser observados imediatamente pelos demais órgãos do Poder Judiciário, em atenção ao disposto nos artigos 927, incisos I e III, e 1.040, inciso III, ambos do Código de Processo Civil, e artigo 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999. A recorrente aduz que ao modular os efeitos das mencionadas decisões, os Ministros do Pretório Excelso, por ampla maioria, entenderam que a inexigibilidade do diferencial de alíquotas do ICMS somente se aplicaria a partir do exercício fiscal de 2022, “ressalvadas as ações em curso, as quais foram expressamente excluídas da referida modulação”. A parte defende que a Corte Suprema possui firme entendimento no sentido de que as decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade passam a surtir efeitos a partir da publicação da respectiva ata de julgamento. Desse modo, como as atas de julgamento dos precedentes invocados pela recorrente foram publicadas em 3 de março de 2021 e a impetração se deu em 24 de fevereiro de 2021 - no mesmo dia em que ocorreu o julgamento em Plenário -, conclui que, ao contrário do que decidiu o juiz singular, a modulação de efeitos não se aplica ao presente writ. Cita pareceres elaborados pelos eminentes processualistas Daniel Mitidiero e Teresa Arruda Alvim, nos quais os referidos doutrinadores argumentam que devem ser consideradas ações em curso todas as que foram ajuizadas até 3 de março de 2021, inclusive. Argumenta que os artigos 4º, §§ 3º e 4º, da Lei nº 11.419 e 224 do Código de Processo Civil, lidos em conjunto, dispõem que a publicação ocorre no dia útil seguinte à disponibilização da informação ou decisão no Diário da Justiça eletrônico, bem como que a data da publicação deve ser excluída do cômputo do prazo. Conclui que “as ações ajuizadas até a data de publicação das respectivas atas de julgamento (03/03/2021), inclusive, estão ressalvadas da modulação de efeitos e, portanto, aptas a receberem a eficácia retroativa dos precedentes”. Além disso, a parte enfatiza que não há lei complementar instituindo a incidência do ICMS interestadual nas operações envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto. Aponta que o Convênio ICMS nº 93/2015 é norma infralegal, decorrente de ato do Poder Executivo, razão pela qual não se presta a regulamentar a cobrança do tributo em discussão. Menciona que, no âmbito estadual, a Lei n° 18.573/2015 e o Decreto nº 7.871/2017 não legitimam a cobrança do tributo, haja vista a ausência de lei complementar de caráter nacional. Nesse aspecto, frisa que “a competência legislativa – tanto a suplementar quanto a plena – outorgada às Unidades Federativas na hipótese de insuficiência ou ausência de lei suplementar nacional por força do art. 24 §§ 2º e 3º, da CF, não permite que tais entes regulamentem, ou instituam, através de lei local, a cobrança do DIFAL”. Realça que regras gerais em matéria tributária devem ser previstas em lei complementar (princípio da reserva legal), e não veiculadas por convênio ou lei estadual, sob pena de vulneração do Pacto Federativo. Outrossim, a parte argumenta que se a cobrança do diferencial de alíquota foi reputada inconstitucional, a mesma lógica aplica-se ao adicional de ICMS revertido ao Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza (FCOP), cuja criação foi autorizada pela Emenda Constitucional nº 42/2003, que alterou a redação do artigo 82, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). É que, no entender da recorrente, o “adicional do FCOP” seria um “acessório” do DIFAL e, ante a inconstitucionalidade do adicional de ICMS tido por “principal”, consequentemente a cobrança do primeiro seria igualmente impossível. Ao argumento da presença dos pressupostos autorizadores, postula pela antecipação dos efeitos da tutela recursal, com a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS em operações de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do imposto, bem como da parcela destinada ao Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza a ele acessório, de modo que não lhe sejam impostas quaisquer restrições ou sanções, ao menos até o julgamento do mérito do apelo. Requer, ao final, o provimento do recurso (mov. 66.1).
Foram apresentadas contrarrazões, nas quais o Estado do Paraná alegou, em sede de preliminar: (a) a decadência do direito de impetração do writ, ao argumento de que decorreram mais de 120 (cento e vinte) dias desde a edição do diploma legal que instituiu a cobrança do DIFAL; (b) a impossibilidade de manejo de mandado de segurança contra lei em tese (Súmula nº 266/STF); (c) a inadequação da via eleita, sob a alegação de que a ação mandamental não é substitutivo da ação de cobrança (Súmula nº 269/STF); e (d) o descabimento da pretensão de restituição de valores pagos em momento anterior ao ajuizamento do mandamus (Súmula nº 271/STF). Quanto ao mérito, alegou a ausência de direito líquido e certo e pugnou pela manutenção da sentença por seus próprios fundamentos (mov. 71.1).
Nesta instância, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi deferido (mov. 9.1-TJ) e a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso.
É o relatório.






Voto.
Cumpre referir, de início, que as preliminares de inadequação da via processual eleita, ao argumento de que os pedidos iniciais de compensação e de restituição do tributo encontram óbice nos enunciados nºs 269 e 271 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, não pode ser conhecida.
É que o Estado do Paraná pretende a extinção do processo, sem resolução de mérito, quanto aos pedidos de compensação e de restituição do tributo, sob pena de “via transversa, transformar um mandado de segurança em ação de cobrança”.
Não se verifica, todavia, na presente ação mandamental, de caráter preventivo, a formulação de pedido de compensação ou restituição de valores pagos a título de diferencial e adicional de alíquotas do ICMS. Inexiste, quanto a esse aspecto, interesse processual do apelado em discutir tais matérias.
Ademais, não se olvida, a propósito da inadmissibilidade de mandado de segurança contra lei em tese, do enunciado nº 266 da Súmula do Pretório Excelso. Ocorre que o referido entendimento sumulado não se aplica ao caso dos autos.
Isso porque a presente ação mandamental, que, repise-se, possui caráter preventivo, foi impetrada com o objetivo de afastar a cobrança do diferencial e do adicional de alíquota de ICMS relativamente às operações de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto situados no Estado do Paraná. O pedido foi assim formulado:
(d) ao final, a concessão da segurança para afastar a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que trata a Lei Estadual nº 18.573/2015 (e as normas que vierem a sucedê-las), ficando assegurado à IMPETRANTE o direito de, sem que fique sujeita a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, deixar de recolher o DIFAL e o Adicional ao FECP, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Paraná, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Paraná, já realizadas e futuras, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal (grifos no original).
Diversamente do que pretende fazer crer o recorrente, não se trata, aqui, de mandado de segurança impetrado contra ato normativo em abstrato. Constata-se que a contribuinte suporta efeitos concretos a cada período de apuração. É o que se infere da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE) e do respectivo comprovante de pagamento colacionado aos autos (mov. 1.2), bem como do depósito judicial por ela realizado no curso do processo (mov. 58.2).
Ademais, o mandado de segurança, como se sabe, visa não só resguardar toda espécie de direitos líquidos e certos lesados ou ameaçados de lesão, por atos de autoridade ou de seus delegados (artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal), como também quando houver justo receio de sofrer violação por parte de autoridade (artigo 1º da Lei nº 12.016/2009)[1].
Acerca do mandado de segurança preventivo em matéria tributária, note-se a lição de Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes[2]:
O mandado de segurança normalmente é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de direito líquido e certo do impetrante. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa pôr em risco o direito do postulante.
O mandamus preventivo tem sido muito utilizado em matéria tributária, em especial para proteção contra a cobrança de tributos inconstitucionais. Embora não seja cabível o mandado de segurança contra lei em tese (Súmula n. 266 do STF), a edição de nova legislação sobre tributação traz em si a presunção de que a autoridade competente irá aplicá-la. Assim, a jurisprudência admite que o contribuinte, encontrando-se na hipótese de incidência tributária prevista na lei, impetre o mandado de segurança preventivo, pois há uma ameaça real e um justo receio de que o fisco efetue a cobrança do tributo (grifos acrescidos).
Na espécie, o justo receio da parte impetrante está consubstanciado na exigência de recolhimento do diferencial e do adicional de alíquota de ICMS nas operações em questão, com os encargos e consequências dela decorrentes.
Considerando, assim, que a norma irradia efeitos sobre a esfera patrimonial da impetrante, é cabível o presente mandado de segurança. Equivocada, portanto, a alegação de manejo do writ contra lei em tese.
Além disso, oportuno pontuar, a propósito da alegada decadência do direito de impetração do mandado de segurança, que a Lei Estadual nº 18.573/2015, conforme linhas acima referido, irradia efeitos na esfera patrimonial da impetrante a cada período de apuração.
Vale dizer, a pretensão em caráter preventivo é relativa aos efeitos concretos e sucessivos a serem suportados no curso da ação mandamental. Não há falar, portanto, na aplicabilidade do prazo decadencial previsto no artigo 23 da Lei nº 12.016/2009, segundo o qual “o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.
Sobre a matéria, veja-se a lição de Enrico Francavilla[3]:
A contagem do prazo tem previsão posta na Lei n. 12.0016/2009, que é a ciência do ato. A própria lei já prevê tacitamente que se o mandado de segurança for impetrado em caráter preventivo e, portanto, não houver ato ainda, não se inicia a contagem do prazo. A questão é lógica, mas é também positivada nesse dispositivo por sua interpretação mais evidente. Só há prazo decadencial para o mandado de segurança repressivo (grifos acrescidos).
Nesse sentido, note-se também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS - EXPORTAÇÃO - ISENÇÃO - ART. 3º, II DA LC 87/96 - MANDADO DE SEGURANÇA - IMPETRAÇÃO NORMATIVA - NÃO-OCORRÊNCIA - SITUAÇÃO FÁTICA AMOLDÁVEL À REGRA DE INCIDÊNCIA - WRIT PREVENTIVO - DECADÊNCIA DA IMPETRAÇÃO - TESE NÃO PREQUESTIONADA - SÚMULA 211/STJ.1. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não decidida pelo Tribunal de origem, por falta de prequestionamento.2. É preventiva a impetração que ocorre antes do lançamento tributário quando comprovada a subsunção da atividade da impetrante à incidência da norma tributária.3. A jurisprudência do STJ sedimentou o entendimento de que a isenção prevista no art. 3º, II da LC 87/96 tem por finalidade a desoneração do comércio exterior como pressuposto para o desenvolvimento nacional com a diminuição das desigualdades regionais pelo primado do trabalho. Precedente: EREsp 710260/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/02/2008, DJe 14/04/2008.4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido (REsp 1125059/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2009, DJe 15/12/2009 – grifos acrescidos).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IPTU. PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTA. IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. NATUREZA PREVENTIVA.1. Não cabe examinar em sede de recurso especial a alegação de afronta a dispositivo constitucional cuja competência para julgamento é do STF.2. O mandado de segurança objetivando evitar a inscrição do débito em dívida ativa e o ajuizamento de execução fiscal para cobrança do IPTU apresenta nítido caráter preventivo, não se voltando contra lesão a direito já ocorrida.3. Sendo o mandado de segurança preventivo, não se aplica o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 18 da Lei 1.533/51.3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido (REsp 539.826/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2004, DJ 11/10/2004, p. 236 – grifos acrescidos).
Assim, cumpre rechaçar as preliminares de decadência e impetração contra lei em tese, arguidas pelo Estado do Paraná em sede de contrarrazões recursais.
Quanto ao mérito, vê-se dos autos que Shop Grupo S/A impetrou o presente mandado de segurança preventivo em face do Diretor da Receita Estadual do Paraná, com o objetivo de impedir que o Fisco venha a cobrar o diferencial de alíquotas do imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços (DIFAL) e o adicional de alíquota de 2% (dois por cento) destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza do Paraná (FCOP), na forma da Lei Estadual nº 18.573/2015, ambos exigidos em operações de vendas de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS domiciliados nesta Unidade da Federação. A parte sustenta que a cobrança é ilegal, em razão da inexistência de “lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (‘EC 87/2015’), e regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015, do CONFAZ” (grifos no original). A impetrante narra que a Emenda Constitucional nº 87/2015 autorizou os entes destinatários de mercadorias a efetuar a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS em operações interestaduais, ampliando, assim, a competência tributária dos Estados. Alega que por conta da massificação de operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidores finais, passaram a surgir conflitos de competências entre os Estados, os quais deveriam ter sido resolvidos por meio de lei complementar, como mandam os artigos 146, incisos I e III, e 155, § 2º, inciso XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”, da Constituição Federal. Nessa linha de entendimento, assevera que o Convênio CONFAZ nº 95/2015 não se presta a substituir a necessidade de edição de lei complementar de caráter nacional. A parte cita julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, bem como o entendimento adotado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no parecer nº 1.226/2015, no qual o referido órgão concluiu que “a previsão do diferencial de alíquota no Texto Constitucional não supre a necessidade de edição de lei complementar”. Com relação à alíquota de 2% (dois por cento) destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, a impetrante destaca que ela “tem natureza de adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL e, como tal, deve ser afastada [...] porque o FECP é um acessório à cobrança do DIFAL”. Menciona, outrossim, diversos julgados de outros Tribunais Estaduais e do Tribunal do Distrito Federal e Territórios. Além disso, frisa que o Pretório Excelso já deu início ao julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1.093, no qual se discute a “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”, tendo o relator do caso, o Ministro Marco Aurélio, proferido voto no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquotas pressupõe a edição de lei complementar que veicule normas gerais acerca de sua exigência. Pontua, ainda, que os demais Ministros que votaram no julgamento do referido Tema se posicionaram de maneira favorável aos contribuintes. Por ocasião do ajuizamento do mandamus, a impetrante pleiteou a suspensão do processo até o julgamento definitivo do Tema 1.093 pelo STF. Ao final, pugnou pela “concessão da segurança para afastar a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que trata a Lei Estadual nº 18.573/2015 (e as normas que vierem a sucedê-las), ficando assegurado à IMPETRANTE o direito de, sem que fique sujeita a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, deixar de recolher o DIFAL e o Adicional ao FECP, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Paraná, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Paraná, já realizadas e futuras, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal” (grifos no original).
Ante a inobservância do item 2.21.3.5.1 do Provimento nº 223 da Corregedoria-Geral da Justiça deste Tribunal, que regulamenta atos e procedimentos de processos eletrônicos, a impetrante foi instada a emendar a petição inicial (mov. 10.1). Na sequência, a parte efetuou a juntada de procuração, do seu estatuto social e de atas de reuniões de acionistas e assembleias gerais extraordinárias (movs. 12.1 a 12.4).
Conclusos os autos, o magistrado da causa indeferiu a medida liminar (mov. 15.1).
A impetrante emendou a petição inicial, em atendimento à determinação do juiz singular (movs. 23.1 a 23.15). Em seguida, informou a interposição de agravo de instrumento em face da decisão que negou o pedido de tutela provisória de urgência e pugnou pela retratação do Juízo (mov. 27.1).
O Estado do Paraná requereu o seu ingresso no polo passivo da relação processual, na qualidade de litisconsorte, e impugnou os pedidos deduzidos na inicial. Na ocasião, defendeu o não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese, a ausência de interesse processual, ante a impossibilidade de obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos e o não cabimento do writ em substituição de ação de cobrança, conforme entendimento sumulado da Suprema Corte, bem como a não aplicação da tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, ao argumento de que a impetração do mandamus se deu somente após a conclusão da sessão em que o Tema de Repercussão Geral nº 1.093 foi decidido pelo Plenário da Corte, embora no mesmo dia (mov. 35.1).
O Diretor da Receita Estadual do Paraná, Sr. Roberto Zaninellii Covelo Tizon, prestou informações, nas quais alegou que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos das decisões proferidas na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF e no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, a fim de determinar que somente as operações interestaduais realizadas a partir de 2022 estariam abarcadas pelos referidos leading cases. Com isso, asseverou que “persistem os efeitos, no exercício de 2021, da legislação tributária estadual que exige a cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos do que dispõem o art. 2º, inciso VII, art. 5º, inciso XV e § 7º, e art. 6-B, todos da Lei Estadual nº 11.580/1996, com redação dada pela Lei nº 18.573/2015 e Lei nº 18.879/2016”. Quanto à suposta ilegalidade da cobrança do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, a autoridade coatora destacou que os precedentes invocados pela parte não trataram sobre o tema, bem como que existem decisões deste Tribunal de Justiça no sentido de que a sua exigência não contraria a Constituição Federal (mov. 39.1).
O Juízo foi informado acerca da decisão proferida nos autos do agravo de instrumento nº 0017861-46.2021.8.16.0000, de minha relatoria, pela qual a antecipação da tutela recursal restou deferida, a fim de determinar que a autoridade coatora se abstivesse de exigir o DIFAL e de impor penalidades ou restringir direitos da impetrante, relativamente a operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS (mov. 43.1).
O membro do Ministério Público que oficiou em Primeiro Grau manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção (mov. 56.1) e a impetrante efetuou o depósito judicial do valor exigido pelo Fisco Paranaense a título de diferencial de alíquota do ICMS no mês de março de 2021 (movs. 58.1 e 58.2).
Ao analisar a causa, o eminente juiz singular afastou a preliminar de inadequação da via eleita e julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, ao fundamento da ausência de direito líquido e certo. Pela sucumbência, condenou a impetrante ao pagamento das custas processuais (mov. 60.1).
Cinge-se a controvérsia posta neste recurso acerca da possibilidade de aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF e no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF.
Ao enfrentar a questão, o magistrado singular decidiu da seguinte maneira:
Diante das alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e pelo Convênio ICMS nº 93/2015, no Estado do Paraná foi editada a Lei nº 18.573/2015, que modificou a Lei Estadual nº 11.580/1996, para prever a incidência do ICMS sobre “operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado” (artigo 2º, inciso VII).
Muito embora este Juízo viesse entendendo que a cobrança do ICMS nos moldes trazidos pelo artigo 2º, inciso VII, da Lei nº 11.580/1996 não ofende os artigos 146, inciso III, alínea “a”, e 155, §2º, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, da Constituição Federal, que atribuem à lei complementar a definição de tributos, fatos geradores, bases de cálculo, contribuintes e o local das operações, pautado no argumento de que os elementos necessários à exigência diferencial nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto e residente em outra unidade federada já estão previstos nos incisos VII e VIII do §2º do artigo 155 da Constituição Federal, a matéria foi recentemente apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5469 e no RE 1287019, julgado sob a sistemática de repercussão geral, oportunidade em que se deliberou:[...]Diante disso e considerando que, nada obstante a declaração de inconstitucionalidade da cobrança, a Egrégia Corte decidiu modular os efeitos da decisão para que o entendimento passe a valer somente a partir de 2022, no presente exercício financeiro continua sendo legítima a cobrança do diferencial com base na norma impugnada, em especial porque que a presente demanda foi aforada em 24/02/2021, ou seja, após o julgamento que ocorreu no mesmo dia 24/02/2021 (grifos acrescidos).
Como se nota, o magistrado entendeu que o fato de a ação mandamental ter sido ajuizada após o término da sessão em que restou declarada a inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do ICMS, ainda que no mesmo dia em que ela foi realizada, justificaria a observância da modulação de efeitos das decisões proferidas pelo Pleno da Corte Suprema naquela ocasião.
Pois bem. Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, na sessão ocorrida em 24 de fevereiro de 2021, julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF (Tema 1.093), este em sede de repercussão geral, e, para tanto, modulou os efeitos das decisões.
As lavraturas dos respectivos acórdãos, com o seu inteiro teor, foram publicadas no DJE nº 99[4] em 25/05/2021. Pertinente e oportuno transcrever, aqui, as respectivas ementas dos julgados:
ADI 5469/DF:Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso (ADI 5469, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 - DIVULG 24-05-2021 - PUBLIC 25-05-2021 – grifos acrescidos).
RE 1.287.019/DF:Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso (RE 1287019, Relator: MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 - DIVULG 24-05-2021 - PUBLIC 25-05-2021 – grifos acrescidos).
Da leitura do inteiro teor dos julgados supracitados, vê-se que o entendimento estabelecido pelo Plenário da Suprema Corte em sede de modulação não alcançou as “ações judiciais em curso”.
O que se verifica é que o presente mandado de segurança foi impetrado em 24/02/2021, e, portanto, no mesmo dia em que se deu o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469/DF e do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF.
Oportuno registrar que o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração interpostos em face da decisão proferida na ADI 5.469/DF e reafirmou o entendimento exposto no referido acórdão de que estão excluídas da modulação de efeitos as ações ajuizadas pelos contribuintes até a data da sessão (24 de fevereiro de 2021). Confira-se:
[...] o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (ADI 5469 ED, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021 - grifos acrescidos).
Resta claro, portanto, que as ações ajuizadas até o dia 24 de fevereiro de 2022, independentemente do horário, devem ser reputadas ações em curso, eis que a posição externada pelo Plenário da Suprema Corte no julgamento dos referidos embargos de declaração não dá margem para interpretação diversa.
Acerca deste tema, destaca-se também a decisão monocrática proferida pelo Excelentíssimo Desembargador Eduardo Sarrão, integrante deste Colegiado, quando do exame liminar do agravo de instrumento nº 0040960-45.2021.8.16.0000 (em 11/07/2021), fazendo-se oportuno transcrever alguns trechos:
Ocorre que, diversamente do que sustenta a ora recorrente, a data a ser considerada não é a da publicação da ata, mas a do dia em que o próprio julgamento, que é público e transmitido ao vivo pela TV Justiça, encerrou-se, com a proclamação do resultado.Ora, se os integrantes do Supremo Tribunal Federal deliberaram no dia do julgamento, ou seja, em 24/02/2021, que os seus efeitos da declaração de inconstitucionalidade somente se dariam em relação a fatos geradores posteriores a 2022, ressalvadas as ações em curso, outra não pode ser a conclusão senão a de que qualquer ação proposta posteriormente ao julgamento, ou seja, a partir de 25/02/2021, será julgada, quanto aos fatos geradores anteriores a 2022, com base nas normas do Convênio CONFAZ 93/2015, pois,

insista-se,

nos

termos

da

decisão

do

STF,

a

declaração

de inconstitucionalidade somente surtirá efeitos quanto aos fatos geradores que ocorrerão a partir de 2022, ressalvadas as ações que já haviam sido propostas até o dia do julgamento, ou seja, até 24/02/2021.E nem poderia ser diferente, pois, acaso a tese suscitada pela apelante fosse acolhida – defende que todas as ações propostas anteriormente à publicação da ata do julgamento, fato ocorrido em 03/03/2021, poderiam ser beneficiar dos efeitos

da modulação –, estar-se-ia abrindo uma janela de

oportunidades

aos contribuintes, em afronta à decisão do Supremo Tribunal Federal.Ou seja, os contribuintes que não propuseram qualquer ação judicial anteriormente ao dia do julgamento (24/02/2021) – é possível que não tenham proposto as ações por terem receio dos ônus decorrentes de uma derrota (custas e honorários advocatícios) –, poderão, acaso a tese da recorrente prevaleça, beneficiar-se da decisão da Suprema Corte, desde que, após o dia do julgamento, ou seja, quando já haviam tomado ciência da decisão, mas antes da publicação da ata, proponham ação para obter a declaração de inconstitucionalidade das regras do Convênio CONFAZ nº 93/2015 e, ainda, postular a condenação da fazenda pública a restituir-lhes os valores pagos nos cinco anos anteriores à propositura da ação – prazo prescricional (grifos acrescidos).
E o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, no qual se discutia a mesma questão e também envolvia a ora impetrante Shop Grupo S/A:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DUAS APELAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. FECP. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO. REJEIÇÃO. SUSPENSÃO DO FEITO. DESNECESSIDADE. ILEGITIMIDADE ATIVA. RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL COMPROVADA. REJEIÇÃO. OPERAÇÕES E SERVIÇOS INTERESTADUAIS. RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO. VENDEDOR/REMETENTE. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTAS. LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA. RE Nº 1.287.019/DF, TEMA 1.093. ADI 5.469. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. EFEITOS PRETÉRITOS. QUINQUÊNIO QUE ANTECEDE A IMPETRAÇÃO. APELO DO DISTRITO FEDERAL IMPROVIDO. APELO DAS IMPETRANTES PROVIDO. 1. Apelações interpostas em face de sentença que concedeu a segurança em sede de mandado de segurança visando a suspensão da exigência de recolhimento e a exigibilidade do ICMS-DIFAL e FECP, devidos ao Distrito Federal.1.1. O Distrito Federal requer a reforma da sentença a fim de que os pedidos sejam julgados improcedentes. Afirma que o mandado de segurança foi impetrado após o julgamento do STF no Tema 1093 (24/02/2021), data entendida como marco no âmbito da modulação de efeitos feita pelo STF, ainda que no mesmo dia daquela sessão. Alega a ilegitimidade ativa em vista da ausência de comprovação da assunção do encargo financeiro ou de autorização expressa para a restituição. [...]8. Considerando que a impetração do presente feito ocorreu no mesmo dia do julgamento do Tema 1093 (24/02/2021), data estabelecida como marco da modulação, decerto que ao presente caso não se aplica a modulação de efeitos determinada pelo E. STF. 8.1. Isso porque, hodiernamente, os prazos processuais são contados em dias e no caso, não deve ser diferente, eis que nenhuma ressalva foi feita em relação à hora da sessão quando do julgamento dos embargos de declaração na ADI 5469. 8.2. Não há dúvidas de que o direito das apeladas não foi alcançado pela modulação de efeitos determinada pelo E. Supremo Tribunal Federal.[...]11. Apelo do impetrado improvido e apelo das impetrantes provido (Acórdão 1402629, 0700914-65.2021.8.07.0018, Relator: JOÃO EGMONT, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 16/2/2022, publicado no DJE: 8/3/2022 – grifos acrescidos).
Além disso, os elementos constantes da ação mandamental (petição inicial e os documentos que a instruem) demonstram que a impetrante é sociedade empresária anônima, com sede na cidade de Mogi Guaçu/SP e Filiais nos Municípios de São Paulo/SP e Serra/ES (mov. 23.4), e está sujeita a exação pelo diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas suas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes domiciliados neste Estado (mov. 1.2).
Desse modo, forçoso concluir que as teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos leading cases em questão devem ser obrigatoriamente observadas no caso em apreço, em atenção ao disposto nos artigos 927, incisos I e III, do Código de Processo Civil e 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1998:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;II - os enunciados de súmula vinculante;III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (grifos acrescidos).
É o caso, assim, de reformar a r. sentença apelada, a fim de reconhecer a ilegalidade da exigência de créditos tributários originados de diferencial de alíquota de ICMS decorrentes de operações interestaduais a destinatários não contribuintes do imposto domiciliados neste Estado, bem como do adicional de 2% (dois por cento) destinado ao Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza a ele acessório, até a entrada em vigor da lei complementar respectiva, observado o princípio da anterioridade.
Sobre a matéria, confira-se o atual entendimento das Câmaras de Direito Tributário desta Corte Estadual, com o registro do entendimento deste relator acerca da aplicação imediata às ações em curso quando do julgamento e não da publicação da ata respectiva:
MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. CÂMARA INTEGRAL. TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA; DECADÊNCIA; IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADAS. MÉRITO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS (DIFAL) COM CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. ENTENDIMENTO FIXADO NO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº1.287.019/DF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093/STF. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE ICMS COM FUNDAMENTO NAS CLÁUSULAS 1ª, 2º, 3ª, 6ª E 9ª DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. FORÇA VINCULANTE. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA PROSPECTIVA. DATA DO JULGAMENTO. CASO CONCRETO. AÇÃO AJUIZADA EM MOMENTO ANTERIOR AO JULGAMENTO DO TEMA 1093. CASO QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE “AÇÕES EM CURSO”. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. Preliminares afastadas e, no mérito, concessão da segurança (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0020609-51.2021.8.16.0000 – Competência Originária - Rel.: DESEMBARGADOR RUY CUNHA SOBRINHO – julgado em 15/03/2022 – grifos acrescidos).
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS - DIFAL. CONCEDIDA A ORDEM. RECURSO DO LITISCONSORTE PASSIVO. [...]. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PARA RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. TEMA 1093 DO STF. PEDIDO PARA A APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELA SUPREMA CORTE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. EFICÁCIA A PARTIR DA DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA AÇÕES EM CURSO. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO JULGAMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIRMADO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0003492-69.2020.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO – julgado em 14/02/2022 – grifos acrescidos).
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. [...] COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIAS DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE QUE (DIFAL/ICMS), DESTINADO AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA (FECOP). NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR CONFORME DETERMINAÇÃO CONTIDA NA EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. ENTENDIMENTO AMPARADO PELO PRECEDENTE FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 128019 E DA ADI 5469, SUBMETIDO A SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS. TEMA Nº 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO IMEDIATA ÀS DEMANDAS EM CURSO QUANDO DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. [...] SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0001046-30.2019.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA – julgado em 15/06/2021 – grifos acrescidos).
Por tais razões, levando em conta o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469/DF e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), cuja aplicação é imediata e obrigatória ao presente caso, voto pelo provimento do recurso, a fim de conceder a segurança em favor da impetrante Shop Grupo S/A e determinar que autoridade coatora se abstenha (a) de exigir o pagamento do diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – DIFAL e do adicional de 2% (dois por cento) a ele acessório, destinado ao Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza, ou (b) impor qualquer penalidade administrativa ou restrição de direitos à impetrante, relativamente às operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, e (c) inverter a sucumbência, para condenar o Estado do Paraná ao pagamento das custas processuais, nos termos da fundamentação.