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Processo:

I – RELATÓRIO
Trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada por SAMUEL HAMAD POPIKA em face de GASTON EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, IRTHA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e BANCO DO BRASIL S/A, pela qual pretende a baixa na hipoteca de todas as unidades do autor, bem como a adjudicação dos imóveis (mov. 1.1).
Após o regular trâmite do processo sobreveio sentença (mov. 156.1) nos seguintes termos, in verbis:
Em face do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para o fim de ratificar a tutela de urgência e, via de consequência, condenar os réus na obrigação de realizar a baixa da hipoteca existente em todas as unidades adquiridas pelo autor, sem nenhum ônus para ele.A fim de garantir o equilíbrio contratual, declaro que a cláusula vigésima primeira do contrato deverá ser aplicada, em sua integralidade, em desfavor das requeridas Irtha e Gaston Empreendimentos Imobiliários S.A.Por sua vez, condeno os réus, solidariamente, ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$3.000,00 (três mil reais), corrigida pelo INPC-IBGE desde a data desta sentença e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, desde a data do evento danoso (120 dias após a quitação).Por conseguinte, condeno os réus solidariamente a arcarem com as custas processuais, bem como honorários advocatícios em favor dos procuradores da autora, estes últimos fixados no importe de 10% do valor atualizado da condenação.
Em face dessa decisão foram opostos embargos de declaração pela parte autora (mov. 165.1), os quais foram acolhidos (mov. 191.1):
3. Ante o exposto, pela sua tempestividade. Conheço dos embargos de ev. 165.1. No mérito, acolho-os parcialmente, a fim de a fim de sanar as omissões apontadas e condenar as rés/embargadas Gaston Empreendimentos Imobiliário, Irtha Empreendimentos Imobiliários S/A e Banco do Brasil, solidariamente, ao pagamento da multa pelo descumprimento da tutela de urgência, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), devendo tal valor ser corrigido monetariamente pela média INPC/IGP-DI desde o arbitramento (09/08/2019 – ev. 14.1) e a restituição do valor pelo autor para a baixa das hipotecas, no valor de R$ 480,00 (quatrocentos e oitenta reais), o qual deve ser corrigido monetariamente pela média INPC/IGP-DI desde o desembolso (23/11/2020 – ev. 114.3 e acrescidos de juros de mora desde a citação da primeira ré – 23/09/2019 – ev. 36.1 ). 3.1. Por conseguinte, rejeito os embargos no que pertine a quantificação do valor a ser pago em relação a inversão da cláusula penal, na medida em que deverá ser apresentado pela parte autora quando do cumprimento de sentença, nos termos da cláusula vigésima primeira do contrato.3.2. Por fim, não há que se falar em condenação do Banco do Brasil em relação a citada penalidade (inversão da cláusula penal), haja vista que a sentença foi clara ao condenar as rés Gaston Empreendimentos Imobiliário, Irtha Empreendimentos Imobiliários S/A, devendo a embargante buscar a via adequada ao intento pretendido.No mais, observadas as pontuações acima, mantenho in totum a sentença embargada.
Inconformado, o BANCO DO BRASIL S/A interpôs recurso de apelação (mov. 194.1), em cujas razões sustenta, em síntese, in verbis:a) "Ora, que a IRTHA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A é a responsável pela amortização das unidades, enquanto a GASTON EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A não efetuar a devida amortização junto a essa ré, não há a possibilidade de dar baixa no respectivo gravame. Noutra esteira, a responsabilidade solidária, por sua vez, não se presume, vez que decorre que lei ou expressa previsão contratual. Ou seja, não há como vislumbrar, no presente caso, a existência desta modalidade de responsabilidade. Assim sendo, carente de procedibilidade o litígio, dada a ausência de uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade ad causam, deverá a presente demanda ser julgada sem o julgamento do mérito, nos moldes do Art. 485, VI do Código de Processo Civil";b) "Isto posto, urge ressaltar que o Apelado ajuizou a presente demanda sem demonstrar a necessidade ou utilidade do processo contra esta instituição financeira [...]. Assim sendo, carente de procedibilidade o litígio, ausente as condições da ação (interesse de agir e legitimidade ad causam), requer seja a preliminar suscitada, devidamente acolhida, de forma a extinguir o presente feito, sem resolução do mérito, em consonância com o Art. 485, VI do Código de Processo Civil";c) "Primordialmente, insta salientar que o compromisso de compra e venda foi celebrado entre Autora, Construtora e Incorporadora, SEM NOTÍCIA DE CONCORDÂNCIA OUCONHECIMENTO DA CREDORA – no caso, o Banco Contestante. Ainda, em referido termo, e como reconhece, o Autor declarou ter pleno conhecimento da hipoteca, manifestando sua concordância. Ademais, importante apontar que, embora o Autor tenha confessado saber da existência da hipoteca, declara que pagou, apenas pelo imóvel, e não pela baixa do ônus gravado – o que talvez justifique a falta de averbação na matrícula do imóvel, já que o termo de quitação há tempos foi emitido. Ainda, equivocou-se o Autor na eleição da via adotada, pois não lhe cabia requerer o cancelamento da hipoteca que é indivisível e recai sobre todo o imóvel, não apenas sobre a sua unidade. Devê-la-ia ter requerido o cumprimento da obrigação (ação condenatória de obrigação de fazer) livremente negociada e assumida entre construtora e adquirente, e somente entre eles, com base no que acordaram entre si, sem obediência a nenhum contrato padrão ou a cláusulas pré-estabelecidas. Ressalte-se: o agente financeiro dele não participou nem foi informado, mas o prejuízo está sendo-lhe imposto";d) "Ademais, quando agente financeiro emprestou o capital, gravando o imóvel em hipoteca, e com a possibilidade de celebração de compra e venda das unidades que seriam construídas; esperava que ocorresse o “repasse em seguida”, que significa “de imediato” da quantia correspondente à fração alienada. Para isso ser possível, os contratantes da compra e venda deveriam “em seguida” à sua assinatura, ter comunicado o fato à credora e repassado o produto da venda em amortização de dívida, mas não o fizeram, a bem verdade, o Autor não comunicou nada ao Banco do Brasil";e) "Como se sabe, no Brasil o mercado da construção civil funciona, na grande maioria das vezes, com a concessão de financiamentos às construtoras e incorporados de capital para edificação das moradias e posterior venda e resgate do débito. Visando garantir o capital emprestado, o empreendimento, em sua totalidade, é dado em garantia hipotecária para as financeiras, que passam a ser credoras de direito real. Ocorre que, em muitos casos, as incorporadoras se antecipavam e realizavam, antes de constituir a hipoteca, a promessa de compra e venda das futuras unidades, ainda na planta, firmando acordos individuais com os promitentes compradores, para entrega futura dos bens. De igual modo, as construtoras e/ou incorporadoras realizavam a venda de unidades individuais a terceiros, mediante compromissos de compra e venda de caráter particular, feitos depois de já registrada a hipoteca que beneficia a instituição financeira, mas sem o prévio conhecimento do banco";f) "Dentro deste cenário, com a reiterada inadimplência de algumas construtoras e incorporadoras, os Bancos passaram a requerer, em juízo, a execução de suas garantias, surgindo inúmeras discussões (em embargos de terceiro) quanto à nulidade, eficácia e o alcance daquelas hipotecas. Como se não bastasse, agravando ainda mais as situações enfrentadas pelo Judiciário, houve o acirramento da crise imobiliária e a falência de muitas construtoras e incorporadoras. Como consequência, muitos compradores - teoricamente de boa-fé – depararam-se com o risco de perda do bem que lhes foram transferidos, haja vista a eficácia erga omnes da hipoteca gravada. Foi nesse contexto que, visando por fim nas muitas decisões conflitantes sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça entendeu por apropriada a edição da Súmula 308, como meio de salvaguardar o direito dos compradores que, embora tivessem pagado integralmente o valor do imóvel, estavam na iminência de perdê-lo face à execução ajuizada pelos Bancos. Veja: naqueles casos havia um iminente perigo de perda do bem adquirido, o que não se vislumbra no caso em epígrafe, impossibilitando, portanto, a aplicação da súmula rogada. Ademais, aplicar referida súmula e acolher o pedido da Autora é, simplesmente, abrir mão de toda uma interpretação história e sistemática do orientado pelo STJ e, mais do que isso, é negar vigência aos artigos 1.419 a 1.430, do Código Civil e 1.473 a 1.501, do mesmo Diploma Legal";g) "Nenhum ato ilícito fora praticado pelo Banco, visto que todas as suas atitudes se deram em estrita observância aos normativos que regem o sistema financeiro [...]. Pois bem, as atitudes do Banco Apelante se deram estritamente em observância à segunda parte do inciso I, acima. Qualquer ilação contrária estará violando o direito do Banco do Brasil, que no episódio, caso esse MM. Juízo entenda que houve dano, o Apelante não é o culpado [...]. Assim, diante de todo o comprovado, não há como se atribuir qualquer ilegalidade ao procedimento adotado pelo Apelante";h) "No caso em apreço, não houve a configuração da responsabilidade civil, inexistindo ato ilícito imputável ao Apelante. A responsabilidade civil norteia-se pelo princípio da culpa, com a necessária caracterização do ato ilícito e sua responsabilização. Não basta a prática do ato (ou a omissão), é necessário que tal prática esteja revestida de ilicitude. Na espécie, o Apelante não praticou nenhum ato ilícito. Por conseguinte, não há a configuração de ato ilícito imputável ao Apelante, motivo pelo qual não há que se falar em obrigação de indenizar, restando inaplicável o artigo 186 do Código Civil, razão pela qual, reitera o pedido para que os pedidos formulados pelo Apelada sejam julgados improcedentes";i) "Destarte, atendidos todos os requisitos exigidos em nosso ordenamento jurídico, os contratos fazem lei entre as partes contratantes, não podendo ser alterados em hipótese alguma, nem mesmo pelo Poder Judiciário [...]. Permitir procedimento diferente, ainda que através do Estado, seria consentir uma indevida intervenção estatal nas relações privadas, fato este que a melhor doutrina e jurisprudência condenam. Desta feita, imutável é o que se contratou, sob pena de lesão ao princípio pacta sunt servanda, da força obrigatório do contrato e da boa-fé, entendimento este não só consagrado na doutrina como na jurisprudência pátria";j) "O r. juízo condenou o Banco do Brasil ao assenhoreamento de indenização à título de danos morais, à estima R$ 3.000,00, o que certamente, não merece prosperar. Com efeito, o Apelado não pôde sequer comprovar o seu direito, bem como, não pôde provar (nem a título de fundamentação) ter suportado qualquer prejuízo íntimo em razão dos fatos narrados. O mecanismo legal consubstanciados nos Arts. 186 e 927 do Código Civil, impõe o preenchimento de alguns requisitos para a formação da responsabilidade civil por danos morais, quais sejam: (i) a existência de ato ilícito; (ii) culpa; (iii) dano e; (iv) nexo de causalidade. In casu, os 04 (quatro) requisitos não estão preenchidos, portanto, inconteste a ausência de dever de indenizar. Ou seja, não se verifica a demonstração sequer do direito, quanto mais do dano supostamente suportado. Não há, pois, qualquer nexo de causalidade entre a suposta ação ou omissão da instituição financeira Ré com o Apelado";k) "O denominado dano “in re ipsa” é mera criação jurisprudencial e doutrinária sem previsão legal, razão pela qual tal noção não deve prosperar. Ora, não pode o poder judiciário fazer as vezes do legislador, caso contrário violar-se-ia os basilares princípios da reserva legal e da separação dos poderes consagrados na CF/88! Desta forma, resta claro que não é viável, a indenização por danos morais, posto que não se verifica a existência de lesão a nenhuma das faces dos direitos da personalidade, não se verificando nenhuma conduta pública vexatória, humilhante ou depreciativa em face à sua honradez e dignidade humana";l) "Outrossim, não foi comprovada a extensão do alegado dano extrapatrimonial. Logo, se houve dano moral indenizável, forçoso concluir que foi de baixa intensidade, razão pela qual deve ser arbitrado quantum em valor modesto. Doravante, o valor da indenização deve ser arbitrado com estrita observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a evitar o enriquecimento ilícito da parte autora e punição excessiva do réu. Logo, necessário se faz buscar na Doutrina e na Jurisprudência pátria os parâmetros em que se deve orientar o Magistrado, ao enfrentar a tarefa de quantificar a indenização por dano moral [...]. No caso em tela não foi COMPROVADO dano extrapatrimonial extraordinário ensejador de indenização em valor expressivo! Desta forma, se houver condenação por danos morais, o respectivo quantum deve ser arbitrado com moderação, jamais em um valor exorbitante sob pena de causar enriquecimento sem causa de um lado e punição excessiva por outro, ambas consequências nefastas";m) "Lado outro, o r. juízo determinou a restituição do valor pelo autor para a baixa das hipotecas, no valor de R$ 480,00. Ocorre que, o Apelado não faz jus à pleiteada repetição de indébito, porquanto encontram-se ausentes os requisitos da obrigação de restituir o valor pago, tão somente porque inexiste qualquer responsabilidade do Banco Réu pelo ocorrido, na contramão ao permissivo legal estabelecido no Art. 876 do Código Civil e, Art. 42 da legislação consumerista. Outrossim, a boa-fé é presumida, ao passo que a má-fé tão alardeada pelo Apelado deve ser comprovada, o que, não ocorreu no presente caso";n) "Assim, há de se deixar claro o caráter objetivo da fixação da multa inibitória. Ela não pode ter a natureza de vingança ou castigo pelo descumprimento da ordem judicial, mas, sim, tem caráter meramente cominatório. Pelas razões aduzidas, a r. Decisão recorrida deve ser reformada, para o fim de diminuir o valor das multas fixadas, como a seguir se demonstrará, bem como para fixar o termo final de sua incidência, como medida de justiça, sob pena de afrontar a proporcionalidade, a razoabilidade e a equidade, além do artigo 884 do CC, por acarretar enriquecimento indevido à Recorrida";o) "Em que pese a condenação do Apelante em sucumbência, fato é que esta também não pode prosperar, uma vez que não foi esta quem deu causa à presente ação. O Banco nada mais fez do que agir no exercício de seu direito, motivo pelo qual, não há que se falar em condenação a sucumbência. Diante da ausência de controvérsia, é indiscutível que o Banco Apelante não deu causa à demanda, além de ser totalmente incabível a condenação do apelante em despesas e honorários advocatícios";p) "Por oportuno e ad cautelam, ainda que possa parecer prematuro, mas objetivando tão somente o atendimento, mesmo que por analogia, das Súmulas 282 e 356 do E. Supremo Tribunal Federal, e 86, 98 e 211 do Superior Tribunal de Justiça, e tendo em vista a possibilidade, ainda que remota, mas existente, deste “Recurso Apelação” vir a ser improvido, mesmo que parcialmente e por maioria de votos, hipótese aqui admitida apenas ad argumentandum tantum, ficam aqui, desde já, prequestionadas as teses jurídicas abordadas nas razões acima, requerendo, desde já, o Banco-Apelante que esse E. Tribunal se digne manifestar de forma expressa acerca de cada uma delas";q) Por tais razões pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença.
A parte apelada apresentou contrarrazões no mov. 198.1.
Igualmente irresignados, GASTON EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e IRTHA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL interpuseram recurso de apelação cível (mov. 201.1 e 202.1), aduzindo resumidamente, in verbis:a) "[...] se faz necessária a análise da extensão e da prejudicialidade da multa na forma como imposta, razão pela qual, pretende que seja aplicado o artigo 413 do Código Civil. Considerando a Apelante já se encontrar em grave crise financeira, a multa na forma como imposta implicará consequentemente no seu agravamento. Portanto, a aplicação de multa mensal de 2% sobre o valor dos imóveis adquiridos é extremamente onerosa, tendo em vista que, 2% sobre o valor de cada unidade totalizaria valor exorbitante, uma vez aplicada a cada 30 dias, desde a data da conclusão da obra. De maneira que, tal porcentagem resultará na imposição de pagamento de multa mensal nos seguintes valores: Unidade 901: R$ 4.797,82 Vaga de garagem: R$ 804,32 Unidade 902: R$ 3.893,44 Vaga 92: R$ 600,00 Excelência, se somados os valores, a condenação imposta a Apelante importará em uma multa mensal de aproximadamente R$ 10.095,58, até o efetivo deslinde da outorga da escritura pública, se mostrando além de desproporcional como desarrazoada, levando em consideração o caso concreto [...]. Assim, no caso de o montante estipulado estiver em excesso em relação à natureza e a finalidade da obrigação, é autorizado ao Magistrado à luz do princípio da equidade, reduzir equitativamente a multa contratual. Veja-se que a indenização na forma como pleiteada acarretará clara demonstração de enriquecimento sem causa, importando em aplicação a parte de medida absolutamente desproporcional. Nesse ínterim, verifica-se que a Apelante entregou o imóvel a parte Apelada, consistente na obrigação principal, que dele faz uso sem maiores problemas";b) "Na compreensão da Apelante, levando em consideração da obrigação de fazer no caso concreto, bem como, a obrigação principal (entrega das unidades) terem sido cumpridas, a aplicação da multa de 2% uma única vez é o suficiente. Nesse sentido, há que se sobrepesar e considerar com cautela o seu valor, de forma a não configurar enriquecimento indevido à parte Autora. Diante disso, pugna pela redução equitativa da multa contratual imposta a Apelante, levando em consideração a análise do caso concreto, consoante a aplicação do disposto no artigo 413 do Código Civil, entendendo a Apelante que a aplicação da multa de 2% uma única vez é medida razoável levada em consideração as peculiaridades do caso";c) Por tais razões pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença.
A parte apelada apresentou contrarrazões no mov. 206.1.
Pela douta Procuradora de Justiça foi ofertado parecer (mov. 23.1).
É a breve exposição.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DO BANCO DO BRASIL S/A
Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos (interesse, legitimidade, cabimento e adequação) e extrínsecos (preparo, regularidade formal e tempestividade), o recurso deve ser conhecido.
1. Da legitimidade do credor hipotecário
Inicialmente, alega a apelante que a garantia hipotecária da unidade descrita pela apelada, oferecida para garantir uma contratação firmada entre a construtora e o banco, não torna o banco parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, pois a contratação entre o banco e a construtora foi firmada nos termos da lei.
Pois bem. O artigo 251 da Lei nº 6.015/73 prevê que o cancelamento da hipoteca somente pode se dar mediante autorização expressa do credor ou no procedimento em que o beneficiário da garantia seja parte, conforme se vê:
Art. 251 - O cancelamento de hipoteca só pode ser feito:I - à vista de autorização expressa ou quitação outorgada pelo credor ou seu sucessor, em instrumento público ou particular;II - em razão de procedimento administrativo ou contencioso, no qual o credor tenha sido intimado;
Assim, por figurar como credor hipotecário do imóvel, é inegável a legitimidade passiva do apelante, inclusive porque a baixa do gravame afetará sua esfera de direitos.
Nesse sentido, o entendimento desta Corte Estadual:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – OUTORGA DE ESCRITURA DEFINITIVA E BAIXA DE GRAVAME HIPOTECÁRIO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – IRRESIGNAÇÃO DO BANCO REQUERIDO E DOS AUTORES RECURSO 1 – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA REQUERIDA – PRELIMINARMENTE – DESISTÊNCIA PARCIAL DO RECURSO – RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA – ACOLHIMENTO- NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO NESTE PONTO – INTERESSE DE AGIR – CONFIGURADO – HIPOTECA QUE ATINGE DIRETAMENTE A ESFERA DE DIREITOS DA AUTORA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – NÃO VERIFICADA – LEGITIMIDADE CONSTATADA POR SER DESTINATÁRIA DA ORDEM DE LEVANTAMENTO DO GRAVAME HIPOTECÁRIO – MÉRITO – COMPROVAÇÃO PELOS AUTORES DA QUITAÇÃO DA INTEGRALIDADE DOS VALORES RELATIVOS ÀS UNIDADES – SITUAÇÃO EXPRESSAMENTE RECONHECIDA PELAS CONSTRUTORAS REQUERIDAS – COMPROVADO O DIREITO À TRANSFERÊNCIA DO DOMÍNIO DOS IMÓVEIS – IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA HIPOTECA – ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SÚMULA 308/STJ – ÔNUS SUCUMBENCIAL – PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO INTEGRALMENTE AOS AUTORES – NÃO ACOLHIDO – DECAIMENTO MÍNIMO DOS PEDIDOS –HIPÓTESE DO ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDORECURSO 2 – CONSUMIDORES REQUERENTES – INSURGÊNCIA QUANTO À RESPONSABILIDADE DA REQUERIDA IRTHA ENGENHARIA S.A. – SOCIEDADE DO MESMO GRUPO ECONÔMICO – SITUAÇÃO RELATADA NO PRÓPRIO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – LEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA – PLEITO DE CONDENAÇÃO DAS REQUERIDAS EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ACOLHIDO – ATRASO NA BAIXA DO GRAVAME HIPOTECÁRIO POR MAIS DE SETE ANOS APÓS A QUITAÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA – SITUAÇÃO CAPAZ DE GERAR DANO MORAL INDENIZÁVEL – PECULIARIDADE DO CASO EM TELA – SITUAÇÃO FÁTICA QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DO RAZOÁVEL – RESPONSABILIDADE DAS CONSTRUTORAS EVIDENCIADA – INTERPRETAÇÃO EXTRAÍDA DO ENUNCIADO Nº 308 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PRECEDENTE DESTA CÂMARA CÍVEL – QUANTUM INDENIZATÓRIO – FIXAÇÃO EM QUANTIA CONSENTÂNEA COM O PATAMAR ADOTADO NOS PRECEDENTES DESTE COLEGIADO – HONORÁRIO ADVOCATÍCIOS – PRETENSÃO DE ARBITRAMENTO COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO – NÃO ACOLHIDA – SUBSIDIARIEDADE DO VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO EM RELAÇÃO AO VALOR DA CONDENAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (TJPR - 18ª C.CÍVEL - 0008305-88.2019.8.16.0194 - CURITIBA - REL.: DESEMBARGADORA DENISE KRUGER PEREIRA - J. 06.06.2022) (sem grifo no original)
Portanto, deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva da apelante.
2. Da baixa da hipoteca
Dispõe a Súmula nº 308 do STJ que "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel".
O objetivo central do enunciado é dar segurança ao comprador de boa-fé, quando este cumpre o contrato e quita os valores negociados.
Desta forma, a hipoteca que o financiador e a construtora instituem sobre o imóvel tem por objetivo garantir a dívida enquanto o bem permanecer sob a propriedade da devedora.
É assente o entendimento do STJ de que não deve prevalecer, em relação aos compradores, a hipoteca instituída pela construtora ou incorporadora de imóvel junto ao agente financeiro, pois o adquirente da unidade habitacional só responde pelo pagamento do seu débito frente ao compromisso de compra e venda do bem.
Ainda, assim esclarece a jurisprudência do STJ:
É da jurisprudência desta Corte que, “ao celebrar o contrato de financiamento, facilmente poderia o banco inteirar-se das condições dos imóveis, necessariamente destinados à venda, já oferecidos ao público e, no caso, com preço total ou parcialmente pago pelos terceiros adquirentes de boa fé” (REsp n. 329.968-DF, Quarta Turma, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 04.02.2002).
Além disso, cumpre destacar que, mesmo após o advento da Lei nº 13.097/2015, a Súmula nº 308/STJ continua tendo plena aplicação em casos análogos. Isso porque, a norma em comento deve ser interpretada em harmonia com a Súmula nº 308 do Superior Tribunal de Justiça, não podendo prejudicar a parte hipossuficiente da relação, o qual ficaria em situação de extrema desvantagem enquanto a instituição financeira dispõe de diversos métodos alternativos para garantir o seu crédito.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DE HIPOTECA. IMÓVEL RESIDENCIAL. SÚMULAS N. 83 E 308 DO STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel" (Súmula n. 308/STJ). 2. A conclusão do Tribunal recorrido está em consonância com o entendimento do STJ, a atrair a Súmula n. 83 do STJ - aplicável tanto aos recursos interpostos com base na alínea "c" quanto àqueles fundamentados na alínea "a" do permissivo constitucional. 3. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos (AgInt no AREsp 1706734/SC, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 16/04/2021).
Portanto, descabida a alegação quanto a inaplicabilidade do enunciado sumular, posto que a jurisprudência consolidada do STJ assegura o direito a escritura definitiva ao adquirente de boa-fé quando cumprida a obrigação, não tendo eficácia a hipoteca firmada entre construtora e instituição financeira.
No mais, inegável que a resistência do apelante é tamanha que sequer no presente recurso, e nesta via judicial, se dispõe a baixar a hipoteca na parte que prejudica o apelado, de modo que a necessidade de pedido prévio ao ajuizamento da demanda, como alega ser necessário, não demonstra que a situação teria sido resolvida extrajudicialmente.
Logo, deve ser mantida a sentença neste ponto.
3. Do dano moral
No que tange ao pedido de dano moral, não deve ser reformada a sentença.
Isso porque o principal motivo que levou a condenação dos réus ao referido pagamento não foi minimamente confrontado nas razões recursais, qual seja, a análise do caso de acordo com a "Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor/perda do tempo útil".
Logo, além de se verificar a violação do princípio da dialeticidade, tem-se que as alegações trazidas são bastante genéricas, eis que se limitam a apontar a ausência de preenchimento dos requisitos necessários, sem esmiuçar a questão trazida no caso concreto desta lide. Daí porque não há motivos para reformar a sentença nesse ponto.
Ainda, no que diz respeito ao quantum indenizatório importante frisar que as ações de indenização dificilmente vão ter o condão de se equivaler a uma reparação condigna, portanto o que se busca é amenizar as consequências do ilícito sofrido por meio de um ressarcimento pecuniário com condão meramente satisfativo e não equitativo, no intuito de se obter justiça ou, ao menos, chegar ao mais próximo dela.
Portanto, para a fixação do valor arbitrado a título de reparação, deve se levar em conta à valoração da importância indenizatória, considerando-se a princípio o caráter compensatório e o punitivo. Este é o posicionamento do doutrinador Rui Stoco:
Tratando-se de dano moral, nas hipóteses em que a lei não estabelecer os critérios de reparação, impõe-se obediência ao que podemos chamar de “binômio do equilíbrio”, de sorte que a compensação pela ofensa irrogada não deve ser fonte de enriquecimento para quem recebe, e nem fonte de ruína para quem dá. Mas também não pode ser tão apequenada que não sirva de desestímulo ao ofensor, ou tão insignificante que não compense e satisfaça o ofendido, nem o console e contribua para a superação do agravo recebido. (Stoco, Rui. Tratado de responsabilidade civil – 6. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004)
Partindo dessa premissa, o valor não deve ser arbitrado por mera liberalidade do juízo, sendo imprescindível a análise de requisitos mínimos que apontem um valor adequado a atender uma satisfação equitativa do ofendido e punir o desrespeito do ofensor:
[...] o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e a duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes. (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil)
Nesse prisma, a pena aplicada ao ofensor quando do cometimento de ato ilícito que causa dano moral a outrem, deve servir para punir o fato cometido, reprimindo atitude semelhante não apenas do próprio agente, mas levando em consideração igualmente a repercussão que terá a decisão perante a sociedade, com o intuito de desestimular nova conduta ilícita por parte do ofensor e dos demais membros da sociedade.
No tocante ao valor arbitrado em favor do ofendido, deve-se tomar cuidado para que seja um valor moderado, evitando que haja o enriquecimento ilícito ou uma reparação simbólica e irrisória, buscando atender as peculiaridades que o dano tenha causado, devendo o quantum ser proporcional à dor sofrida pela vítima, embora se trate de um elemento subjetivo e consequentemente de difícil apuração.
Todavia, o sentimento da vítima quanto ao fato delituoso praticado contra ela, atingindo sua honra, imagem, credibilidade, causando grande dor, vexame e a humilhação, deve ser sopesado, bem como a amplitude do dano (intensidade e duração), e essencialmente a condição econômica das partes.
Carlos Roberto Gonçalves é preciso e salutar ao explicar a importância da condição econômica e social do ofendido para a fixação do valor indenizatório:
O critério de se levar em consideração, no arbitramento do quantum indenizatório, a condição social e econômica do ofendido causa, a princípio, certa perplexidade, podendo ser indagado em que medida teria influência sobre a dimensão do sofrimento por ele experimentado. Indagam alguns se a dor do pobre vale menos que a do rico. É evidente que o sofrimento moral dos afortunados não é mais profundo do que o das demais pessoas. Porém, o critério de se atentar para a situação econômica do lesado, no arbitramento dos danos morais, pode ser utilizado porque, como já ressaltado, a reparação não deve buscar uma equivalência com a dor, mas ser suficiente para trazer um consolo ao beneficiário, uma compensação pelo mal que lhe causaram. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 11. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009)
No tocante a condição do ofensor explicita:
A condição do ofensor também deve ser levada em conta, malgrado a impressão de representar uma pena civil ou punição aos mais ricos. No entanto, esse critério não serve apenas para majorar a indenização, mas também para dimensiona-la adequadamente, a fim de permitir a execução de sentença.
Além disso, a lei civil não especifica os critérios a serem observados para a fixação do valor indenizatório em relação aos danos extrapatrimoniais, tendo a doutrina e a jurisprudência, ao longo do tempo, reconhecido como importantes algumas circunstâncias e condições a serem consideradas no caso concreto para seu justo e adequado arbitramento.
O Superior Tribunal de Justiça, por meio do voto condutor do REsp. 1152541/RS, de Relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, definiu o método bifásico, a orientar o julgador na difícil tarefa de especificar o quantum reparatório. Por tal método o Magistrado deve observar o interesse jurídico lesado e as circunstâncias do caso concreto.
Nesse sentido, levando em consideração o princípio da razoabilidade, tem-se que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) em favor do autor mostra-se adequado para compensar os danos sofridos sem que venha a representar uma quantia exagerada em face das condições socioeconômica das partes, especialmente levando em consideração que o apelante é um dos maiores bancos deste país e o objeto deste recurso: a necessidade de baixa de hipoteca de dois apartamentos.
Por estas razões, irretocável a sentença neste tópico.
4. Da restituição das custas da baixa da hipoteca
Pontua o apelante que não lhe cabe imputar tais custos, eis que não restaram preenchidos os requisitos para que haja condenação ao pagamento de danos materiais.
Todavia, mais uma vez é possível observar que as razões do recurso são dissociadas daquelas apresentadas na sentença, para não dizer que o recurso, mais uma vez, parece violar a devida dialeticidade.
Perceba-se que em decisão liminar o Juízo determinou às rés a baixa da hipoteca, uma vez que essa não tem mais razão de subsistir. Todavia, as rés nada fizeram sobre tal questão, cabendo ao apelado efetivar seu direito sozinho.
Em tais condições, uma vez que foi imputada à apelante o dever de agir, não o fazendo deve arcar com os custos de sua inércia, até porque neste recurso foi mantida parte da sentença que reconheceu a validade da necessidade de baixa da hipoteca existente no imóvel.
Logo, deve ser rejeitada a tese levantada, mantendo-se a sentença.
5. Da multa
Alega o apelante que deve ser afastada a multa aplicada ou, ainda, que seja reduzida pois não pode servir como penalidade.
A incidência de multa é perfeitamente possível para constranger a parte ao cumprimento de decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos, sempre que neles se impor a observância de um fazer ou não fazer, ou seja, para outorgar efetividade à tutela antecipatória, à tutela cautelar ou a tutelas finais. Sua aplicação é condicionada ao descumprimento da decisão judicial, não podendo se falar na sua exclusão, que importaria em incentivo ao descumprimento da decisão do juízo monocrático.
Segue a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery a respeito da multa diária:
Imposição de multa. Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz.
Com efeito, impõe-se a fixação de um teto máximo ao valor fixado como multa, para que o valor a ser pago a título de multa não se torne desproporcional, ao ponto de se tornar impossível o adimplemento da penalidade pelo apelante.
Aliás, o STJ reiteradamente vem entendendo que a multa não deve se distanciar do valor da obrigação:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 461, § 4º, DO CPC. ASTREINTES FIXADAS EM HARMONIA COM A SITUAÇÃO FÁTICA DA CAUSA. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE ATENDIDOS. LIMITAÇÃO AO VALOR DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Em princípio, o valor das astreintes não pode ser revisto em sede de recurso especial, em face do óbice da Súmula 7/STJ. Contudo, em situações excepcionais, nas quais o exagero na fixação configura desrespeito aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a jurisprudência deste Tribunal afasta a vedação da Súmula 7/STJ para reduzir e adequar a multa diária. No caso, o valor da multa, por si só, não se mostra elevado. 2. Como se vislumbra da fundamentação do julgado recorrido, cabe fixar um teto máximo para a cobrança da multa, pois o total devido a esse título não deve se distanciar do valor da obrigação principal. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 718.283/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 27/08/2015)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SEGURO HABITACIONAL. MULTA DECENDIAL. RECONHECIMENTO DE PREVISÃO CONTRATUAL. LIMITAÇÃO AO VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no REsp 1336858/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 24/02/2015)
No caso dos autos, verifica-se que o magistrado singular além de limitar o valor da multa ao importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a qual incidiria proporcionalmente a cada dia, no limite de 30, de inadimplência pelas rés, o fez em valor muito abaixo daqueles que os imóveis foram negociados. Perceba-se que os imóveis que recaiam os gravames possuíam valores superiores à R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
Logo, não é crível reconhecer que a multa fixada tem caráter tão somente punitivo. Aliás, tal multa sequer seria cobrada se a apelante tivesse se desincumbido de sua obrigação.
Por tais razões, não merece ser acolhido o presente pedido, pois o valor da multa já foi limitado ao montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), valor muito abaixo da obrigação principal.
6. Do ônus de sucumbência
Afirma o apelante que a responsabilidade pela sucumbência em sua integralidade deve ser atribuída a parte autora, pois estes deram causa a instauração da lide, desnecessariamente.
O princípio da causalidade, invocado pelo apelante, considera que aquele que deu causa à instauração do procedimento é quem deve arcar com as despesas processuais.
Nesse contexto, considerando o lapso temporal, a demanda judicial cujos imóveis foram objetos, bem como a insistência, sem sucesso, dos autores para concretização da baixa das hipotecas e outorga das respectivas escrituras públicas, percebe-se que o ajuizamento da ação é legítimo, não sendo cabível a aplicação do princípio da causalidade.
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DAS DEMAIS REQUERIDAS
Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos (interesse, legitimidade, cabimento e adequação) e extrínsecos (preparo, regularidade formal e tempestividade), o recurso deve ser conhecido.
Em suas razões a parte apelante pleiteia apenas que seja limitada a aplicação da cláusula penal que foi invertida em seu desfavor, levando em consideração as peculiaridades do caso e a vedação do enriquecimento sem causa.
Inicialmente, cabe ponderar que a apelante ao afirmar que a cláusula penal que instituiu em desfavor do consumidor/comprador, se lhe for aplicada, é abusiva e poderá ensejar enriquecimento sem causa, demonstra questão deveras grave e que não pode passar despercebido: a aplicação de cláusula penal formulada pela própria apelante àquele que com ela contrata, segundo seus próprios argumentos, pode gerar enriquecimento ilícito e sufocar aquele que se sujeitará ao seu pagamento. Lamentável.
Quer dizer, nos dizeres da apelante, frisa-se, ela própria utiliza de seu poder econômico para punir àquele que minimamente lhe cause algum prejuízo. Veja-se, das alegações da apelante é possível extrair que ela não demora em refutar e reconhecer a abusividade daquilo que prevê em seus contratos quando tais penalidades lhe são impostas. Aliás, a abusividade de seu poder fica muito clara quando o construtor/vendedor escolhe em formalizar um contrato de adesão que pode punir somente o comprador/consumidor, não se sujeitando a igual ônus. E, aqui, fica muito claro que o contrato em si não tem o condão de tratar as partes de forma equânime quando houver inadimplência por quaisquer delas. Pior, a punição somente pode ser imposta, nos exatos termos do contrato, àquele que é claramente hipossuficiente.
Nesse particular, não há como ponderar que a cláusula formalizada pela própria apelante seja abusiva quando aplicada contra si, afinal, por ela foi formalizada. Ou seja, se a cláusula foi formalizada em termos que seja suficiente para sanar os prejuízos que sofra em razão da mora que incorra o consumidor, certamente tem igual condão de suprir os danos do consumidor quando sofre prejuízos da inadimplência da vendedora/construtora.
De outro lado, a apelante não traz cálculo exato de quanto deve a título de cláusula penal invertida. Na realidade, ela traz o importe que, em tese, corresponde à 2% (dois por cento) dos valores inadimplidos, sem se atentar a somatória da penalidade, sem descrever os detalhes da referida cláusula. Assim, alegações genéricas sobre a abusividade em tais valores não podem justificar o afastamento da condenação que lhe foi imposta por sentença.
Consequentemente, deve ser mantida a sentença.
CONCLUSÃO
Em tais condições, ambos os recursos devem ser conhecidos e desprovidos.
Não havendo modificação da sentença, não há que se falar em redistribuição da sucumbência. Porém, em atenção do artigo 85, §11 do CPC, majoro os honorários advocatícios de sucumbência a serem suportados pela apelante para 15% sobre o valor atualizado da condenação.
Conforme a fundamentação supra, tem-se por prequestionados os dispositivos legais apontados no recurso, que tenham expressa ou implicitamente pertinência com as questões examinadas no julgamento.