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Processo:

I - RELATÓRIO
Trata-se de recurso de agravo em execução interposto em face de decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal da Comarca da Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina, que, nos autos de Execução Penal nº 0012914-38.2020.8.16.0014– SEEU), acolheu o pleito formulado pelo reeducando (mov. 90.1/SEEU) deferindo o pedido defensivo para aplicar a fração de 1/6 para progressão de regime em favor de Felipe Walisson Visoto, por entender que não haveria norma expressa a equiparar o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fins de progressão de regime prisional. Inconformado o Órgão Ministerial interpôs agravo em execução o (mov. 101.1 dos autos nº 0012914-38.2020.8.16.0014– SEEU), sustentando que a interpretação do magistrado quanto à natureza do crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, além de equivocada, é inconstitucional. Argumenta que o delito de tráfico de drogas, exceto na sua modalidade privilegiada, é equiparado a hediondo por força do artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. Defende, portanto, que se deve aplicar o percentual para progressão de regime reservado aos crimes hediondos e equiparados, consoante artigo 112 da Lei de Execução Penal. Ademais, requer a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.O juízo a quo acolheu o requerimento ministerial, suspendendo provisoriamente o cumprimento da decisão recorrida até o julgamento do agravo (mov. 110.1/SEEU).Em contrarrazões, a defesa manifestou-se pelo desprovimento do recurso (mov. 107.1/SEEU). Em sede de juízo de retratação, o Juizo a quo manteve a decisão (mov.110.1/SEEU). A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer lavrado pelo nobre Procurador de Justiça, Dr. Raimundo Nogueira Soares, opinou pelo conhecimento e provimento deste agravo em execução, para reformar a decisão agravada e manter o requisito objetivo para progressão de regime específico do crime equiparado a hediondo, mas se afastando, ex officio, o efeito suspensivo concedido ao recurso (mov. 16.1). Vieram os autos conclusos.É o relatório.

II - VOTO
Satisfeitos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, é de rigor o conhecimento do agravo.Trata-se de recurso interposto pelo Ministério Público em face de decisão que deferiu pedido defensivo, sob os seguintes fundamentos:
“Consta do art. 5º, XLIII da Constituição Federal que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Inicialmente, cumpre ressaltar que no aludido dispositivo legal o constituinte originário deliberadamente mencionou os delitos de tráfico de drogas, terrorismo, tortura e os crimes hediondos (a serem posteriormente definidos), assim, infere-se que, tecnicamente, aqueles delitos não podem ser rotulados como da mesma natureza destes. Todavia, como a Carta Magna lhes confere o mesmo tratamento para fins de impossibilidade de fiança, graça e anistia, entendeu a doutrina clássica, tratar-se de verdadeira equiparação aos delitos hediondos.Nesse sentido, depreende-se que a CF autoriza expressamente que lei ordinária defina quais serão os delitos hediondos sujeitos às mencionadas vedações, contudo, para os delitos de tráfico, tortura e terrorismo, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade ao legislador infraconstitucional, tratando-se de vedação expressa, absoluta e tão somente à fiança, graça e anistia a tais crimes. A partir de tal premissa, infere-se, igualmente, que a norma originária não igualou os mencionados delitos aos hediondos para outros fins que não estes – providência que compete ao legislador ordinário.Ao regulamentar a questão quando da edição da Lei 8.072/90, em atenção ao mandamento constitucional, vislumbra-se que o legislador não inseriu, por exemplo, o crime de tráfico de drogas no rol taxativo de crimes hediondos, reforçando mais uma vez não se tratar de delito desta natureza.Também não se disciplinou – nem na Lei de Crimes Hediondos e tampouco em qualquer outra legislação esparsa – quais seriam os chamados delitos equiparados a hediondos e suas respectivas implicações. Ao contrário: toda vez que o legislador ordinário optou por dispender igual tratamento aos delitos hediondos e ao tráfico, tortura e terrorismo o fez de modo expresso, como ao dispor sobre os requisitos para a concessão do livramento condicional (art. 83 do CP)[1] e sobre o preceito secundário do delito de associação criminosa (art. 288 do CP)[2]Ademais, de modo diverso do que restou previsto pela Lei de Drogas e na Lei de Tortura, a Lei Antiterrorismo possui dispositivo específico que ordena a aplicação das disposições da Lei de Crimes Hediondos aos delitos tipificados naquela lei.[3] Nesse trilhar é que se verifica a ausência de respaldo da tese ministerial: se a equiparação completa de fato fosse oriunda do mandamento constitucional, bastava a previsão expressa desta intenção do constituinte ou mesmo a determinação de inclusão de tais delitos na categoria de hediondos, o que dispensaria, como consequência lógica, a necessidade de previsão específica e extensiva da legislação ordinária, como o fez nos art. 83 e 288 do CP e no art. 17 da Lei Antiterrorismo, ora mencionados. Quanto a progressão de regime, verifica-se que tratamento mais gravoso aos delitos hediondos e ao tráfico de drogas, tortura e terrorismo, adveio tão somente com a edição da Lei 11.464/ 2007 (dezenove anos após a Constituinte) que modificou o §2º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, para determinar:Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...) §2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.Logo, a equiparação à hediondez para fins de progressão de regime nos casos de tráfico de drogas derivava única e exclusivamente de tal comando legal. No entanto, com o advento da Lei 13.964/2019 fora revogado o §2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990 e, portanto, sucumbiu a única “equiparação” legislativa para fins de progressão entre os delitos hediondos e o de “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”.Não por outra razão, as disposições da nova redação do artigo 112 da LEP trazidas pelo Pacote Anticrime, ao prever quantum específico a delitos hediondos e equiparados restam totalmente esvaziadas ante a ausência de previsão legal expressa acerca do seu conteúdo, bem como a impossibilidade de criação dessa figura mais gravosa por outro meio, como interpretação extensiva ou analogia (princípio/regra da reserva legal penal).Ora, é cediço que normas que disciplinam sobre a progressão de regime tratam-se de normas híbridas uma vez que seu conteúdo possui caráter material e processual, razão pela qual é preciso observar os importantes axiomas inerentes às normas penais: a estrita legalidade e a reserva legal.Quanto a este último infere-se que apenas leis complementares e ordinárias são o campo propício para o Direito Penal, vedadas medidas provisórias, leis delegadas e, com ainda mais razão, eventuais criações jurisprudenciais. [4]No que tange àquele, intitulado também como taxatividade, é vedado normas dotadas de generalidade, termos vagos, indeterminados ou ambíguos (seja instituindo regras gerais ou definindo crimes e contravenções) conferindo à norma previsão precisa sobre o seu sentido e, por essa razão, opera como uma das mais importantes ferramentas à contenção do poder punitivo estatal.O princípio da taxatividade ou estrita legalidade ao condicionar a atividade legiferante à prescrição de conceitos certos e determinados, limita também a atuação do poder judiciário ante a indubitável interpretação do texto legal. Assim, toda vez em que o legislador for minimamente inobservante à tal premissa estar-se-á diante da consequência inafastável da aplicação da interpretação mais favorável ao réu.Com efeito, vislumbra-se que o princípio da estrita legalidade se configura como verdadeiro escudo de proteção ao indivíduo posto que toda e qualquer providência em seu desfavor, sobretudo na seara penal, deve constar categoricamente em lei formal (complementar ou ordinária), cujo processo de elaboração tenha observado estritamente as previsões do art. 61 e seguintes da CF, sob pena de inconstitucionalidade.Como consectário, em casos de lacuna na lei, é vedado ao Poder Judiciário conjecturar sobre eventual intenção do legislador, atribuindo à norma interpretação e alcance maiores que o previsto em seu texto – e de modo mais gravoso ao indivíduo – sob pena de usurpar a função própria do Poder Legislativo e, via de consequência, implicar em manifesta ofensa à separação dos poderes, pedra angular do Estado Democrático de Direito.Não por outra razão, ao contrário do que sustenta o Ministério Público, muito embora o § 5.º do art. 112 da LEP preveja expressamente que o denominado tráfico privilegiado não possui caráter de delito hediondo ou equiparado para fins de progressão de regime, ainda assim inexiste dispositivo que preveja igualmente de forma expressa que as demais modalidades de tráfico de drogas assim o sejam. Logo, não compete ao operador do direito supor, a contrário senso, o real propósito do legislador, máxime quando – repisa-se – tal interpretação opera em prejuízo ao sentenciado.Desta sorte, (i) inexistindo rol de crimes equiparados a hediondos; (ii) não subsistindo qualquer norma que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fins de progressão e, ( iii) tendo em vista que as previsões do art. 112 da LEP limitam-se tão somente a aplicar o quantum de pena diferenciado aos delitos hediondos e equiparados (sem, contudo, indicá-los), verifica-se a patente lacuna legislativa para a progressão de regime a delitos como o tráfico de drogas, razão pela qual, dever-se-á aplicar a estes a porcentagem utilizada aos delitos comuns.Igual imbróglio se deu em relação a previsão do art. 112, inciso V da LEP que dispõe sobre a necessidade de cumprimento de 40% da reprimenda em casos de delitos hediondos ou equiparado para progressão de regime, se primário o agente. Em atenção aos preceitos da estrita legalidade e a vedação a interpretação in malam partem de forma escorreita, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a primariedade exigida pelo dispositivo se trata de primariedade específica em delitos hediondos, ante a existência lacuna legislativa, assegurando não ser factível a aplicação extensiva em prejuízo ao apenado: (...) Mesmo raciocínio fora utilizado pela Corte Cidadã ao assentar que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não figura no rol taxativo de crimes hediondos ou de delitos a eles equiparados, razão pela qual não possui tal natureza mais gravosa, vide: “De acordo com a Jurisprudência desta Corte Superior, ante a ausência de previsão no rol do art. 2º da Lei 8.072/90, o crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 não é crime hediondo ou equiparado.”(AgRg no HC 485.529/RS, j. 12/03/2019) Destarte, igual silogismo deve ser aplicado ao caso em testilha. Isso porque, também se está diante de ausência de norma específica para a progressão de regime de delitos como o tráfico de drogas e, em deferência ao brocado latim ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito) deve-se primar pela observância da estrita legalidade em matéria penal – como o fez nos casos acima – e, como consectário, a aplicação da porcentagem mais benéfica prevista para os delitos comuns, qual seja, 16% da reprimenda total. Ante o exposto, mantenho integralmente os termos da decisão de seq. 45, bem como a suspensão de seu cumprimento, conforme decisão de seq. 55.”

O Órgão Ministerial insurgiu-se da decisão, buscando o reconhecimento de sua nulidade ante a interpretação equivocada proferida pelo magistrado a quo, como, flagrantemente inconstitucional. Ainda que sustente a nulidade da decisão, demonstra-se que nenhuma das hipóteses dispostas no art. 564 do Código de Processo Penal incidiram no caso em concreto, como não se verificou nenhuma afronta ao princípio constitucional. Além disso, vislumbra-se que a decisão restou suficientemente fundamentada, conforme o § 2º do art. 315 do CPP. Primeiramente, ressalta-se que a Lei nº 13.964/2019 revogou o art. 2º, §2º, da Lei de Crimes Hediondos, a qual previa a fração de 2/5 (dois quintos) para a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, que fossem primários, e 3/5 (três quintos) para aqueles que fossem reincidentes. Dessa forma, com a alteração, a Lei de Execuções Penais recebeu nova redação em seu art. 112, que prevê os percentuais para fins de progressão de regime, analisando as hipóteses da natureza da condenação:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”
Assim, depreende-se que a revogação do art. 2º, §2º, da Lei de Crimes Hediondos, apenas alterou as frações de progressão de regime, sem alterar a natureza hedionda do delito. Nesse rumo, alega o Ministério Público de que o tráfico de drogas é equiparado a hediondo por força constitucional, disposto no art. 5º, XLIII, da CF. O dispositivo alhures dispõe em sua redação:
“XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;”
Dessa forma, ao analisar o texto legal, através da interpretação do dispositivo, demonstra-se que o constituinte originário, ao tratar do ilícito de entorpecentes de drogas e afins da mesma forma que os crimes hediondos buscava a sua equiparação. No mesmo sentido, foi disposto no art. 2º da Lei de Crimes Hediondos, tratamentos iguais aos crimes hediondos e ao tráfico de drogas, in verbis:
“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:I - anistia, graça e indulto;II - fiança.”
Igualmente, o tratamento simétrico entre o delito de tráfico de drogas e os crimes hediondos é disposto em outras disposições do ordenamento, como no art. 84 da Lei de Execução Penal, que dispõe diferentes critérios de separação dos presos condenados e dos presos provisórios, destacando como categoria acusados e condenados por crimes hediondos ou equiparados. De forma semelhante, ao dispor dos requisitos para concessão de livramento condicional, o legislador tratou de forma diversa os condenados por crime hediondo:
“Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III - comprovado: a) bom comportamento durante a execução da pena; b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses; c) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; e d) aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto; IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir.”
Da mesma forma, chega-se na mesma conclusão ao analisar o § 5º, do art. 112 da Lei nº 7.210/84, em que dispõe que a modalidade de tráfico de drogas privilegiado não possui natureza hedionda: “Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”.Ora, se o dispositivo dispõe a hipótese de exceção – tráfico de drogas privilegiado – a regra seria, portanto, a natureza equiparada à hedionda em relação às outras modalidades do delito. Nesse ponto, o que fez o legislador foi dispor, expressamente, entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores: “O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo e, por conseguinte, deve ser cancelado o Enunciado 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.” (Informativo nº 595, STJ). Nesse rumo, a doutrina pátria é assídua em demonstrar a natureza equiparada à hedionda ao tráfico de drogas, senão vejamos:
“O tráfico de drogas por equiparação é englobado pela locução tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, prevista na Constituição da República (art. 5º, XLIII) e na Lei 8.072/1990 (art. 2º, caput), sendo, por isso, hediondo por equiparação. Em síntese, os delitos previstos no art. 33, § 1º, da Lei de Drogas são duplamente equiparados, por se assimilarem ao tráfico de drogas propriamente dito e aos crimes hediondos.” (Masson, Cleber. Lei de Drogas - Aspectos Penais e Processuais. 2ª edição. Grupo GEN, 2021 – sem grifos no texto original).
Dessa forma, ainda que revogada a redação do § 2º, do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos, a equiparação do tráfico de drogas ao hediondo se mostra demonstrada. Nesse sentido, entende a Corte Especial:
“Consoante se infere da disposição legal acentuada, atualmente, a progressão de regime dos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado exige o cumprimento do percentual de 40% (2/5) da pena irrogada. Ressalta-se, no ponto, diversamente do sustentado pela defesa, que não há omissão legislativa, porquanto a norma supracitada estabelece, categoricamente, o tempo necessário de resgate da reprimenda para os delitos equiparados a hediondos. (…) Com efeito, a revogação do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90 de modo algum alterou a hediondez por equiparação dos crimes de terrorismo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes, especialmente porque tal classificação, conforme visto, advém de preceito constitucional que determinou a necessidade de maior rigor no tratamento penal dos aludidos delitos (…) (STJ - HC 721316 - Decisão Monocrática - Min. Joel Ilan Paciornik - P. 08.02.2022) – (sem grifos no texto original).
Em consonância, esta C. Corte de Justiça já julgou:
“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERIU PLEITO DEFENSIVO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER DE EQUIPARADO A HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ALTERAÇÃO DAS FRAÇÕES DE PROGRESSÃO E LIVRAMENTO CONDICIONAL. INSURGÊNCIA DO APENADO.PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO. AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO A HEDIONDO, ANTE A REVOGAÇÃO DO §2º, DO ART. 2, DA LEI Nº 8.072/1990. TESE NÃO ACOLHIDA. EQUIPARAÇÃO LEGALMENTE PREVISTA NO ART. 5, XLIII, DA CF, E NO ART. 2º DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. CONSOLIDAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA. ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI ANTICRIME QUE NÃO SE PRESTARAM A REVERTER O REFERIDO ENTENDIMENTO.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJPR - 4ª C.Criminal - 4000124-59.2022.8.16.0021 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO - J. 04.04.2022) – (sem grifos no texto original).
“EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS – PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL – REQUISITO OBJETIVO – ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI Nº 13.964/2019 (“PACOTE ANTICRIME”) – NOVA REDAÇÃO AO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – MANUTENÇÃO DA NATUREZA HEDIONDA (POR EQUIPARAÇÃO) DO DELITO PREVISTO NO ART. 33-CAPUT DA LEI Nº 11.343/2006 – DECISÃO CONFIRMADA – RECURSO DESPROVIDO.” (TJPR - 1ª C.Criminal - 4000099-46.2022.8.16.0021 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADOR TELMO CHEREM - J. 26.03.2022) – (sem grifos no texto original).
Assim, a decisão deve ser reformada, devendo ser fixado o percentual correto para progressão de regime, considerando a natureza equiparada a hedionda do ilícito. E mantendo-se o efeito suspensivo concedido ao recurso.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, reconhecendo o caráter equiparado ao hediondo do delito de tráfico de drogas.