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Processo:

RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por VECTRA EMPREENDIMENTOS em face da sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na Ação de Rescisão Contratual n. 0045345-62.2019.8.16.0014, para o fim de (mov. 104.1):
“a) declarar rescindido o contrato celebrado entre as partes por culpa exclusiva da requerida;b) declarar a inversão da cláusula nona em favor da parte autora;c) condenar a requerida ao pagamento de multa à autora, a qual arbitro em 15% (quinze por cento) sobre a quantia desembolsada pelo imóvel.d) condenar a parte a ré a promover a devolução integral de todos os valores pagos pela parte autora, incluindo a comissão de corretagem. Tais valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo INPC a partir de cada desembolso, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estes contados a partir da citação.e) condenar a parte ré ao pagamento de indenização a título de danos materiais, no valor de R$ 5.409,17 (cinco mil quatrocentos e nove reais e dezessete centavos) acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e corrigidos monetariamente pelo INPC a partir de cada desembolso até a data do efetivo pagamento.f) condenar a parte ré ao pagamento de indenização a título de danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação e corrigidos monetariamente pelo INPC a partir do arbitramento.”
Condenou, ainda, VECTRA EMPREENDIMENTOS ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários arbitrados em 10% do valor atualizado da condenação.Em suas razões recursais (mov. 127.1), o apelante manifesta que a produção de prova oral era imprescindível à demonstração de que não havia óbice à contratação do financiamento, não obstante a averbação do penhor e da hipoteca na matrícula.Afirma que houve violação ao devido processo legal, haja vista cerceamento de defesa da apelante.Alega que a sentença é nula, vez que apesar da inversão do ônus probatório, não foi viabilizada a prova da inexistência das condutas ilícita e da ausência de descumprimento dos deveres contratuais.Enfatiza que cumpriu com os deveres contratuais, mediante a entrega tempestiva do empreendimento imobiliário e obtenção do “Habite-se”, bem como a averbação da construção das edificações, o que permitiu a individualização das matrículas.Ressalta que o contrato previu que até 02/07/2019 haveria a conclusão da obra e obtenção do “Habite-se”, o que efetivamente se verificou.Menciona que a cláusula décima segunda do contrato foi cumprida.Em relação à cláusula segunda, frisa que a previsão de entrega da unidade ao comprador, totalmente livre e desembaraçada, está condicionada à quitação do preço.Destaca que “sempre foi de ciência da Apelada que o empreendimento, em razão da necessidade de obtenção de financiamento para a sua edificação, fato público e notório em qualquer empreendimento edilício, prática usual no mercado imobiliário, as unidades e áreas comuns seriam objeto de penhor e hipoteca”.Assevera que a baixa dos gravames ocorreria após o repasse do valor financiado pela entidade financeira.Aduz que, nos termos da cláusula sexta, caberia à apelada adotar as providências para obtenção e liberação do crédito.Sustenta que a rescisão está se operando por requerimento imotivado da própria apelada.Registra que a devolução das parcelas pagas pela apelada deverá se dar na forma estabelecida no parágrafo sexto, da cláusula nona, do compromisso de compra e venda, com a incidência de juros de mora a partir do trânsito em julgado.Alternativamente, requer a restituição dos valores à apelada com desconto de 25% sobre o total pago, além do desconto de 4% referente ao custo da corretagem.Pondera que não é caso de aplicação reversa da multa.Pontua que no caso de descumprimento contratual pelo apelante, aplica-se o parágrafo décimo segundo, da cláusula nona, correspondente à cláusula penal em favor da apelada.Argumenta que os danos morais não foram efetivamente demonstrados. Relata que os valores pugnados referem-se ao período de carência contratual, quando não existia qualquer alegação de mora da apelante.Observa que não se pode falar em cumulação da incidência de multa compensatória com danos materiais e morais, nos termos do art. 416, do CC.Narra que a apelada não instruiu a exordial com o instrumento de contratos locatícios, o que impede a comprovação do pagamento, bem como da data final locatícia.Frisa que a apelada somente poderia cobrar os aluguéis caso tivesse adimplido com sua parte na avença, isto é, pago o preço integral do apartamento.Acrescenta que “o simples descumprimento contratual, ou mesmo o desfazimento do negócio jurídico entre as partes, não é o bastante para caracterizar a ofensa capaz de gerar o dano moral”.Requer o provimento do recurso.Foram apresentadas contrarrazões (mov. 133.1).É o relatório.

VOTO
O recurso comporta parcial provimento.Inicialmente, não é de se acolher a preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa.O julgamento antecipado da lide se justificou por se tratar de matéria eminentemente de direito, sem a necessidade de produção de outras provas, além da documental.Quanto ao mérito, por meio da presente ação, ANDREA APARECIDA FANTI manifesta que firmou com VECTRA EMPREENDIMENTOS “contrato particular de compromisso de compra e venda” de unidade imobiliária em construção, em 27/05/2015.Afirma que VECTRA EMPREENDIMENTOS não fez a entrega do bem na data acordada (02/01/2019), “vindo a providenciar a entrega da documentação de regularidade para a requerente apenas no mês de maio de 2019” (mov. 1.1).Ademais, ressalta que, ao buscar financiamento do saldo devedor junto a instituição financeira, em 05/06/2019, este foi negado, haja vista existência de penhora averbada na matrícula da unidade imobiliária.ANDREA APARECIDA FANTI alega que, ante a impossibilidade de transmissão do imóvel, continuou em residência alugada, além de ser obrigada a assumir o pagamento do condomínio da unidade imobiliária que pretendia adquirir.O Contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda da unidade imobiliária encontra-se acostado no mov. 1.5.Na matrícula da unidade habitacional consta a identificação do imóvel, a averbação da hipoteca registrada na matrícula n. 100.843 (matrícula mãe, do empreendimento imobiliário) e a averbação do penhor que, em tese, obstaculizou a celebração de financiamento imobiliário.Pois bem.Veja-se que no email juntado no mov. 1.9, enviado por representante da instituição bancária na qual pretendia-se a obtenção do financiamento, consta (grifou-se):
“Conforme falamos processo foi cancelado, pois o jurídico identificou que na matricula do imóvel a ser financiado, consta uma averbação de penhora, o mesmo não pode ser financiado pelo banco nessa condição.O Vendedor dever averbar em matricula o cancelamento da penhora. Após esse procedimento, você deverá ligar na central de atendimento de credito imobiliário do número 4004-7051, para reativar o seu processo.”
Ocorre que a “penhora” mencionada no email de mov. 1.9 inexiste na matrícula da unidade habitacional.O que, de fato, encontra-se averbado é o “penhor” dos direitos creditórios decorrentes da comercialização das unidades autônomas do empreendimento financiado perante o Banco do Brasil.Tal “penhor” não se confunde com “penhora”.Registre-se que o “penhor”, segundo o art. 1.451, do Código Civil, recai sobre “coisas móveis”, ou seja, não poderia onerar a “unidade imobiliária”, mas tão somente os “direitos creditórios”.Dessa forma, a negativa apresentada pelo banco no email de mov. 1.9 considerou premissa equivocada, qual seja a de que a unidade habitacional encontrava-se penhorada, quando, em verdade, restou averbado tão somente o penhor dos direitos creditórios decorrentes da sua comercialização.E a existência de contrato de penhor entre a construtora e o credor pignoratício é absolutamente possível, já que o direito empenhado é de titularidade da construtora.Além disso, o penhor de tais créditos em nada prejudica eventual financiamento da unidade habitacional, que poderá servir de garantia para o pagamento do empréstimo.O equívoco cometido pelo banco que negou o financiamento (mov. 1.9) foi reproduzido pela apelada na “notificação extrajudicial” de mov. 1.11, que assim tratou da questão (grifou-se):
“Ocorre que, até o presente momento, a Notificada não cumpriu com o contratado, atrasando na entrega do imóvel e ainda, o imóvel está com uma penhora judicial em sua matrícula, não estando liberado para financiamento, (...).”
O penhor, direito real de garantia que recai sobre bem móvel, não se confunde com a penhora, que corresponde ao ato judicial de apreensão do bem até que o débito seja quitado.Com isso, ao contrário do que consta na sentença, não é possível concluir que a apelante VECTRA EMPREENDIMENTOS deu causa à rescisão do contrato, em primeiro porque inexistia a penhora judicial do imóvel e, em segundo, porque o penhor averbado não implica em óbice à contratação de financiamento imobiliário.Verifica-se, assim, a responsabilidade de ANDREA APARECIDA FANTI pela não concretização do negócio com VECTRA EMPREENDIMENTOS, pois cabia exclusivamente à promitente compradora a celebração de financiamento para quitação do saldo devedor perante a promitente vendedora.VECTRA EMPREENDIMENTOS não pode ser responsabilizada pela negativa da instituição financeira, consubstanciada no email de mov. 1.9. O inadimplemento contratual alegado (penhora judicial) não restou comprovado, tampouco pode a promitente vendedora ser responsabilizada por eventual equívoco da instituição financeira ao analisar o pedido de concessão de crédito.Outrossim, a responsabilidade de ANDREA APARECIDA FANTI pela obtenção do financiamento imobiliário também pode ser extraída do instrumento contratual de compromisso de compra e venda (mov. 1.5):
“CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA: DO FINANCIAMENTO PARA PAGAMENTO DE SALDO DEVEDOR DA UNIDADE E DO USO DO FGTS.Caso o(a,s) COMPRADOR (A,ES) opte(m) pelo financiamento bancário para o pagamento do saldo do preço constante no item 05 do Quadro Resumo, compete a ele(s) tomar(em) todas as providências que lhe(s) couber no tocante à obtenção de crédito e financiamento imobiliário junto ao agente financeiro ou outra instituição financeira de sua livre escolha, assim como promover os atos necessários à aprovação, efetivação e assinatura do contrato de financiamento com caráter de escritura pública, ficando, no entanto, cientes de que o pagamento através da liberação de financiamento pode atrasar e que este atraso não implicará na prorrogação dos vencimentos e obrigações assumidas pelo(s) COMPRADOR(ES), principalmente no tocante ao pagamento do preço que deverá sempre ser efetivado nas datas aprazadas neste instrumento, sob pena de caracterizar o seu inadimplemento, com as consequências previstas neste contrato, notadamente no tocante aos acréscimos de correção das parcelas, juros de mora e multa pactuada.”
Ademais, não prospera a alegação de atraso na entrega da obra. A própria apelada reconhece na exordial que a construção foi concluída dentro do período de carência previsto no instrumento contratual.E o Superior Tribunal de Justiça reconheceu como legítima a previsão de cláusula de tolerância, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019).Considerando a rescisão por inadimplemento da promitente compradora, ora apelada, incide no caso a cláusula nona da promessa de compra e venda:
“CLÁUSULA NONA: DA RESCISÃO.Em caso de inadimplemento do(a,s) COMPRADOR(A,ES), após o não pagamento de 03 (três) prestações mensais consecutivas ou decorridos 90 (noventa) dias do inadimplemento de qualquer outra obrigação contratual, a VENDEDORA poderá rescindir de pleno direito o presente contrato, na forma autorizada pelo art. 474 do Código Civil Brasileiro, inobstante o seu caráter de irrevogabilidade e irretratabilidade, respondendo o(a,s) COMPRADOR(A,ES) pelos danos que der causa, a serem fixados segundo parâmetros constantes do artigo 63, da lei n.º 4.591/64 e disposições deste contrato.(...).Parágrafo Sexto: As perdas e danos decorrentes da rescisão em causa, observado, no que couber, o disposto no artigo 63, da Lei n.º 4.591/64 e no artigo 1º, da lei n.º 4.864/65, serão determinadas da seguinte forma:a) Custos com a rescisão propriamente dita;b) O equivalente a 9% (nove por cento) do valor do montante do preço contratualmente avençado a título de despesas relativas a comercialização da unidade e custos administrativos;c) O equivalente a 2% (dois por cento) do valor do montante do preço contratualmente avençado a título de despesas de propaganda e marketing;d) Encargos tributários incidentes sobre as parcelas efetivamente pagas;e) Despesas e custos administrativos, judiciais e honorários advocatícios que se tenham tornado necessários ao recebimento.”
É cediço que em casos de rescisão contratual deve ocorrer a restituição das parcelas pagas, consoante menciona a Súmula nº 543 do STJ:
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”
Na hipótese em apreço, em que a resolução foi motivada pela compradora, a “imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador” deve se dar parcialmente.O contrato de compromisso de compra e venda foi firmado em 27/05/2015. Assim, por ser anterior à Lei n. 13786/2018, cabível a retenção de 25% do valor pago, tal como sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO.1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento.3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019).4. Recurso especial parcialmente provido.”(REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019)
Portanto, por ser contrário à jurisprudência pátria, afasta-se o contido no parágrafo sexto, da cláusula nona, do compromisso de compra e venda, devendo ser aplicada a retenção de 25% sobre o montante total pago.Sobre o valor a ser restituído incide correção monetária pelo INPC, bem como juros de mora de 1% ao mês.O termo inicial da correção monetária das parcelas pagas a serem restituídas em virtude da rescisão do contrato de compra e venda é a data de cada desembolso. Os juros de mora, por sua vez, incidem a partir do trânsito em julgado da presente decisão.Em relação à comissão de corretagem, de acordo com o entendimento consignado quando do julgamento do REsp 1599511/SP, pelo STJ, é válida a cláusula que transfere ao promitente comprador a responsabilidade pelo pagamento, “desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem” (REsp n. 1.599.511/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 6/9/2016).E tal informação prévia não se confunde com o contido na cláusula nona, parágrafo sétimo, que impõe a cobrança ao consumidor na hipótese de rescisão antecipada do contrato.Nesse sentido:
“APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL, RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA E PERDAS E DANOS. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A DEMANDA. [...] 8. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PREVISÃO CONTRATUAL UNICAMENTE PARA A HIPÓTESE DE RESCISÃO MOTIVADA PELO COMPRADOR. PREVISÃO QUE NÃO CORRESPONDE A EXPRESSA INFORMAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO ABORDADA PELO RESP. Nº 1599511/SP JULGADO PELO STJ EM RITO REPETITIVO. [...].”(TJPR - 18ª C.Cível - 0019459-86.2018.8.16.0017 - Maringá - Rel.: Juíza Luciane Bortoleto - J. 09.09.2020)
Logo, incabível a dedução do valor pago a título de taxa por corretagem.No que diz respeito à condenação do apelante ao pagamento de danos materiais e morais, a sentença deve ser reformada.Como acima esclarecido, a rescisão do contrato foi motivada exclusivamente pela promitente compradora. Assim, eventuais prejuízos advindos com a ausência de formalização do contrato de financiamento, cuja responsabilidade recaía exclusivamente sobre a apelada, não podem ser imputados ao apelante.Assim, dá-se parcial provimento à apelação cívelA reforma da sentença implica em redistribuição dos ônus de sucumbência.Verifica-se que ANDREA APARECIDA FANTI decaiu em relação à sua responsabilidade pela rescisão, ao direito à percepção de multa pelo inadimplemento do contrato e à indenização por danos morais e materiais, bem como parcialmente em relação ao valor a ser restituído por VECTRA EMPREENDIMENTOS.Dessa forma, os ônus deverão ser suportados na proporção de 70% a cargo de VECTRA EMPREENDIMENTOS e 30% a cargo de ANDREA APARECIDA FANTI.No que se refere à base de cálculo da verba honorária, o percentual de 10% definido na sentença, deverá incidir sobre o proveito econômico obtido por ANDREA APARECIDA FANTI.