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Processo:

I- RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto em face da r. decisão de mov. 13.1, prolatada nos autos de “Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência e Indenização por Danos Morais” NU 0002819-66.2022.8.16.0017, que deferiu a tutela de urgência, “para o fim de determinar à ré UNIMED REGIONAL MARINGÁ a obrigação de fornecer à autora, gratuitamente, o tratamento com a “imunoglobulina humana”, 5 gramas, a ser realizado no primeiro mês, administrado EV sem diluição em bomba de difusão, sendo 5 frascos ao dia nos dias 1 ao 4, e 4 frascos no dia 5, totalizando 24 frascos e, no segundo mês, 6 frascos ao dia, nos dias 1 e 2 (conforme prescrição - eventos 5.12, 5.19 a 5.21). Prazo para cumprimento desta decisão: 48 (quarenta e oito) horas, contados da intimação desta decisão, devendo o tratamento ser fornecido enquanto houver prescrição médica, sob pena de multa diária, que fixo no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), por dia de descumprimento limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais), na forma do artigo 536, § 1º do Código de Processo Civil, considerando o valor do tratamento com o imunoterápico devido à autora, haja vista que a multa deve servir como fator coercitivo para cumprimento da obrigação, ou seja, deve ser menos prejudicial ao réu o cumprimento da liminar, do que o pagamento da multa imposta”.
Em suas razões, após breve resumo dos fatos, a parte ré/agravante defendeu, em síntese, que não estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência. Alegou a validade da cláusula contratual que embasou a negativa, pois o tratamento pretendido é experimental (uso off-label) e não consta no rol da ANS, e afirmou que o procedimento não é de urgência/emergência. Ainda, sustentou tratar-se de medida irreversível. Por fim, pugnou pela concessão do efeito suspensivo recursal e, no julgamento do mérito, pelo provimento deste recurso.
O pedido de concessão do efeito suspensivo foi indeferido na decisão de mov. 8.1 (Recurso de Agravo de Instrumento).
Contrarrazões apresentadas pela autora/agravada, pugnando pelo improvimento do recurso (mov. 14.1).
Vieram-me os autos conclusos (mov. 15.0).
É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO E VOTO
1. PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito de recorrer) e intrínsecos (legitimidade, interesse recursal e cabimento). O recurso merece ser conhecido.
2. MÉRITO RECURSAL
Reside a controvérsia sobre o preenchimento, ou não, dos requisitos que autorizam a concessão da tutela de urgência no caso concreto.
Dispõe o artigo 300, do Código de Processo Civil/2015, que:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
Acerca dos pressupostos que autorizam a tutela de urgência, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam que:
“Duas situações, distintas e não cumulativas entre si, ensejam a tutela de urgência. A primeira hipótese autorizadora dessa antecipação é o periculum in mora, segundo expressa disposição do CPC 300. Esse perigo, como requisito para a concessão da tutela de urgência, é o mesmo elemento de risco que era exigido, no sistema do CPC/1973, para a concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns casos de antecipação de tutela.(...)Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução.”[1]
Nota-se que, em linhas gerais, são dois os requisitos necessários para a sua concessão.
Em primeiro lugar, o juiz precisa se convencer da existência de elementos que evidenciem a probabilidade de o direito existir, ou seja, o autor precisa demonstrar que o pedido encontra suporte em fatos ou circunstâncias existentes e que encontra amparo na legislação vigente.
O segundo requisito diz respeito ao perigo da demora, pelo qual o autor deve demonstrar que a espera até o julgamento do mérito poderá provocar-lhe dano, ou prejudicar o resultado útil do processo.
Todavia, em se tratando de antecipação de tutela nos contratos de assistência privada à saúde, aplica-se a Teoria dos Vasos Comunicantes, pela qual considera-se que o perigo na demora e a prova inequívoca não são requisitos cumulativos, mas sim complementares (YARSHELL, Flavio Luiz; PEREIRA, Guilherme Setoguti J. in CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira. Planos de saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Editora Gem, pp. 182 e ss.).
Isto significa que “a) quanto mais denso o fumus boni juris, com menos rigor deverá o juiz mensurar os pressupostos concernentes ao periculum in mora; b) quanto maior o risco de perecimento do direito invocado ou a probabilidade de ocorrer dano de difícil reparação, com maior flexibilidade deverá considerar os pressupostos relativos ao fumus boni juris. [...] (AI n. 2008.031776-5, Des. Newton Trisotto)” (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.073006-8, de Curitibanos, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 08-03-2016).
Além destes pressupostos, existe o requisito negativo previsto no artigo 300, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil/2015:
“Art. 300 [...]§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”
Entretanto, consoante ensina José Roberto dos Santos Bedaque:
“O requisito negativo da irreversibilidade pode revelar-se inexigível no caso concreto, pois seria ilegítimo negar-se o Estado a tutelar direito verossímil se presente o risco de seu perecimento. Isso porque, se não houver a antecipação, o reconhecimento da existência desse direito passa a ter relevância puramente teórica, uma vez já verificada sua destruição. Configurada situação assim imaginada, haverá necessidade de concessão de tutela antecipada, ainda que irreversíveis os efeitos causados. Nesses casos excepcionais, deve o magistrado pautar-se com extremo cuidado, ponderando os valores em conflitos.”[2] (grifos acrescidos)
Portanto, havendo risco de irreversibilidade da medida, o julgador deve ponderar os valores envolvidos, privilegiando aqueles mais importantes, em especial os que visem garantir o direito à vida e à saúde.
No presente caso, conforme depreende-se da petição inicial e dos documentos com ela juntados nos autos de origem (mov. 1.1 a 1.23), a autora é beneficiária do plano de saúde operado pela ré e, em razão do diagnóstico de epilepsia autoimune associada ao anti-gad (CID 10 – G40.0), foi-lhe indicado tratamento com imunoglobulina humana (5g).
Contudo, a ré negou-lhe a cobertura do medicamento, sob a justificativa de que o tratamento é experimental e off-label.
Da r. decisão que concedeu a tutela de urgência à autora (mov. 13.1), liberando o fármaco, a ré interpôs o presente recurso, alegando que o medicamento não consta no rol de procedimentos da ANS, que a prescrição ocorreu de forma off-label e que não há perigo na demora.
A r. decisão agravada deve ser mantida.
A probabilidade do direito autoral está consubstanciada nos laudos médicos de mov. 1.16, 1.17 e 1.19, emitidos pelo neurologista Dr. Diogo Faxino de Almeida (CRM/SP nº 15.843), que comprovam o diagnóstico da patologia e a necessidade de tratamento mediante o fármaco específico.
Extrai-se dos referidos documentos a indispensabilidade do tratamento com imunoglobulina humana, porque embora se esteja diante de quadro raro e desafiador, existe consenso sobre a necessidade de “redução da resposta imune através da imunoterapia com imunomoduladores e imunossupressores”.
Vê-se que o tratamento em questão não foi escolhido pela autora por mera liberalidade, mas prescrito por profissional médico especializado.
Embora seja lícito ao plano de saúde estabelecer as patologias que terão cobertura, não lhe é permitido restringir o tipo de tratamento a ser utilizado para a respectiva cura, o que torna abusiva a exclusão de tratamentos necessários para a manutenção ou restabelecimento da saúde da parte segurada.
O entendimento desta Corte é no mesmo sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. MENOR PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. PRESCRIÇÃO DE EQUOTERAPIA. CONCESSÃO EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NEGATIVA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 300, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL AMPLAMENTE CONFIGURADOS.RECURSO DESPROVIDO.1. Uma vez verificada doença coberta, o plano de saúde deve garantir o tratamento ao paciente com toda a tecnologia disponível e definida por profissional médico, não lhe cabendo questionar a eficácia do tratamento prescrito.(TJPR - 8ª C.Cível - 0054504-03.2021.8.16.0000 - Maringá -
Rel.: DESEMBARGADOR HELIO HENRIQUE LOPES FERNANDES LIMA -
J. 15.03.2022) (grifei).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TUTELA DE URGÊNCIA. USUÁRIA ACOMETIDA DE GRAVE QUADRO DE ENXAQUECA (CID 10 G43.8), TENDO LHE SIDO PRESCRITO O USO CONTÍNUO DO MEDICAMENTO DENOMINADO FREMANEZUMABE (AJOVY). RECUSA DE COBERTURA PARA O FÁRMACO ANTE A ALEGAÇÃO DE QUE NÃO ABRANGIDO PELO ROL DA ANS. ROL DE COBERTURAS OBRIGATÓRIAS DA ANS QUE DIZ RESPEITO A COBERTURAS MÍNIMAS, SERVINDO APENAS COMO BALIZADOR PARA AS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE SAÚDE (...) DOENÇA COBERTA PELO PLANO DE SAÚDE, CUJA OPERADORA NÃO PODE EXERCER JUÍZO DE VALOR SOBRE O TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL À CONTRATANTE. REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA PREENCHIDOS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 10ª C.Cível - 0007682-53.2021.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ELIZABETH DE FATIMA NOGUEIRA CALMON DE PASSOS -
J. 16.08.2021) (grifei e omiti).
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – (...) FISIOTERAPIA INTENSIVA PELO MÉTODO PEDIASUIT – RECUSA INDEVIDA – ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA LIMITATIVA À LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS – CATÁLOGO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO DOS PROCEDIMENTOS BÁSICOS A SEREM COBERTOS – INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR – INTELIGÊNCIA DO ART. 47 DO CDC – TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA – CONTRATO QUE PODE ESTABELECER AS DOENÇAS COBERTAS, MAS NÃO PODE LIMITAR O TIPO DE TRATAMENTO A SER REALIZADO PELO PACIENTE – ABUSIVIDADE CARACTERIZADA – DEVER DE COBERTURA EVIDENCIADO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. (TJPR - 9ª C.Cível - 0084234-22.2018.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: DESEMBARGADOR DOMINGOS JOSÉ PERFETTO -
J. 18.04.2020) (grifei).
O fato de eventual procedimento/tratamento não constar expressamente do rol da Agência Nacional de Saúde (ANS) ou em seus anexos não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, embora a Segunda Seção, do STJ tenha entendido, por maioria de votos, pela taxatividade do supracitado rol (EResp nº 1886929/SP julgado em 08/06/2022), referido posicionamento não foi proferido pela sistemática dos recursos repetitivos, motivo pelo qual não tem efeito vinculante, bem como, constou da certidão do mencionado julgamento que: “1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS”. Logo, considerando as exceções previstas pela própria tese da taxatividade, que pode ser mitigada, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável à parte consumidora.
No mais, ainda que as disposições contidas na bula do fármaco (mov. 1.1 – Agravo de Instrumento) não tragam, especificamente, a indicação para o tratamento da patologia que acomete a autora (off-label), cabe ao médico assistente, e não à operadora do plano de saúde, prescrever a diretriz terapêutica que acredita ser a mais indicada.
O perigo na demora da prestação jurisdicional, por sua vez, está evidenciado na declaração médica de mov. 1.16, que afirma que a imunoterapia ainda no início da doença aumenta a chance de remissão das crises e diminui o risco de evolução para esclerose hipocampal.
Em situações semelhantes ao caso dos autos, este Tribunal entendeu ser devido o custeio do procedimento solicitado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. – TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. CÂNCER DE MAMA. DOENÇA CUJO TRATAMENTO É ASSEGURADO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. SURGIMENTO DE TETRAPARESIA ESPÁSTICA PIRAMIDAL APÓS OPERAÇÃO DE MASTECTOMIA. DIAGNÓSTICO DE SÍNDROME PARANEOPLÁSICA, CARACTERIZADA PELA PRESENÇA DE CARCINOMA MAMÁRIO E DOENÇA DO NEURÔNIO MOTOR. TRATAMENTO COM IMUNOGLOBULINA HUMANA. FÁRMACO APROVADO PELA ANVISA. SEGURANÇA ATESTADA. USO OFF-LABEL. AUSÊNCIA DE TERAPIAS ALTERNATIVAS. DOENÇA EM ESTÁGIO AVANÇADO. REQUISIÇÃO MÉDICA FUNDAMENTADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. OPERADORA OBRIGADA A FORNECER TRATAMENTOS ANTINEOPLÁSICOS DOMICILIARES DE USO ORAL, INCLUINDO MEDICAMENTOS PARA O CONTROLE DE EFEITOS ADVERSOS RELACIONADOS AO TRATAMENTO E ADJUVANTES (ART. 12, I, “C”, DA LEI Nº 9656/98). – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJPR - 9ª C.Cível - 0013700-90.2021.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RAFAEL VIEIRA DE VASCONCELLOS PEDROSO -
J. 24.07.2021) (grifei).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO LIMINAR. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA REQUERIDA PELO AUTOR/AGRAVADO. 1. TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA. AUTOR DIAGNOSTICADO COM SÍNDROME DE IMUNODEFICIÊNCIA COMUM VARIÁVEL (CID D83.8). DOCUMENTOS MÉDICOS QUE ATESTAM A NECESSIDADE DO TRATAMENTO COM O USO DO MEDICAMENTO IMUNOGLOBULIN® (Imunoglobulina G Humana 30g EV) PARA CONTER O AVANÇO DA DOENÇA. RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 428/2017, DA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. RELATÓRIO DE EXAME MÉDICO QUE ATESTA A URGÊNCIA DO TRATAMENTO COM O USO DO FÁRMACO SUPRACITADO. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO EVIDENCIADOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300, DO CPC/2015. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.(TJPR - 9ª C.Cível - 0005098-47.2020.8.16.0000 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR LUIS SERGIO SWIECH -
J. 18.05.2020) (grifei).
Sobreleva destacar que caso a sentença seja desfavorável à autora, esta responderá, em tese, pelos efetivos prejuízos causados à parte adversa, nos termos em que dispõe o artigo 302, inciso I, do CPC/15.