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Processo:

I- RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta em face da sentença de mov. 37.1, de mandado de segurança, na qual o Juízo de origem denegou a segurança que objetivava a redução da alíquota do ICMS incidente sobre a energia elétrica (de 29% para 18%).
Inconformada, a impetrante interpôs recurso (mov. 45.1), sustentando, em síntese, que: a) ao fixar a alíquota de ICMS incidente sobre o serviço de energia elétrica em 29%, o Estado do Paraná violou os princípios da seletividade e essencialidade; b) o serviço de energia elétrica foi incluído no rol da alíquota máxima, enquanto bens supérfluos e não essenciais recebem tratamento mais benéfico, o que não se pode concordar; c) no julgamento do Tema 745, o STF decidiu que a Lei Estadual que institui alíquota maior que a geral para serviços de telecomunicações e energia elétrica é inconstitucional; e d) a compensação dos valores indevidamente pagos a título do tributo ora discutido, com tributos da mesma espécie e destinação constitucional, corrigidos e remunerados, sendo respeitado o prazo prescricional quinquenal. Por fim, requereu seja a sentença reformada para reconhecer a flagrante inconstitucionalidade da alíquota majorada do ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica, declarando-se o direito de se submeter à alíquota geral de 18%.
Intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões (mov. 49.1).
Remetidos os autos a este Tribunal, o feito foi encaminhado à Procuradoria Geral de Justiça (mov. 8.1-TJ), que manifestou-se pelo não provimento do recurso (mov. 13.1-TJ).
É o relatório.



II- VOTO E FUNDAMENTAÇÃO
Presentes os requisitos de admissibilidade, tanto os extrínsecos, como os intrínsecos, o recurso comporta apreciação.

Cinge-se a controvérsia recursal ao reconhecimento do suposto direito da parte apelante de recolher ICMS sobre energia elétrica pela alíquota de 18% (dezoito por cento), tendo em vista a alegada violação do artigo 14, V, “a”, da Lei Estadual nº 11.580/1996 e aos princípios da seletividade, essencialidade, isonomia, capacidade contributiva do contribuinte, proporcionalidade e razoabilidade.
Sustenta a parte apelante, em suma, que a alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica no Estado do Paraná ofende o princípio constitucional da seletividade, uma vez que se revela superior àquelas aplicáveis a mercadorias supérfluas, sem a necessária consideração da essencialidade do referido produto.
Pois bem.
Esta Câmara, em casos análogos, já apresentou entendimento, no sentido de inaplicabilidade da alíquota geral, em substituição à alíquota de 29% (vinte e nove por cento) incidente sobre as operações envolvendo energia elétrica, por entender que a regra prevista no art. 155, § 2.º, inc. III, da Constituição Federal, atribuiu única e exclusivamente ao legislador estadual a adoção da seletividade, independentemente do critério de essencialidade, para a fixação de alíquotas do ICMS e, por esta razão, não caberia ao Poder Judiciário averiguar a essencialidade de mercadoria ou serviço.
Acerca do tema, cumpre elucidar que esta Corte, por força do entendimento exarado pelo Órgão Especial em sede de Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 174.723-7/01, adotou o entendimento de que não incumbe ao Poder Judiciário intervir nos critérios de fixação da alíquota de energia elétrica, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.
Diante disso, o Órgão Especial declarou a constitucionalidade dos artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001, reconhecendo a constitucionalidade da alíquota aplicada à energia elétrica, à época, em 27%. Veja-se:
“Para o fim de declarar a constitucionalidade dos artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001, quando disciplina a oneração do ICMS incidente sobre a energia elétrica (...)”
Embora no caso em tela a alíquota seja de 29% (vinte e nove por cento) e não mais de 27% (vinte e sete por cento) conforme a decisão proferida pelo Órgão Especial, é certo que os fundamentos legais e jurídicos subsistem e são os mesmos.
Ademais, há perfeita identidade do alegado pelo apelante e a decisão proferida pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, primeiro quando da disposição por esta Corte quanto à discricionariedade da Administração Pública em aferir o grau de essencialidade do produto. A respeito disso, cito o trecho do voto que assim dispôs sobre a questão arguida:
“Dispõe o artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal que o imposto de operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade do produto ou serviço”.
Com efeito, o art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, prevê que:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços (...)”.
Frise-se, em complementação, que, uma vez analisada a matéria em Incidente de Inconstitucionalidade, cabe aos órgãos fracionários acolher este entendimento, porquanto vinculados à orientação do Órgão Especial desta Corte, consoante disposto no artigo 297 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça: “A decisão declaratória ou denegatória da inconstitucionalidade, proferida por maioria absoluta do Órgão Especial, constituirá questão prejudicial com cumprimento obrigatório pelo órgão fracionário no caso concreto, bem como orientará todos os órgãos julgadores, de primeira e segunda instância, a observar seus fundamentos, como jurisprudência dominante nos casos análogos.”
Logo, facultado o critério da seletividade do ICMS; entretanto, se adotado deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros.
Sobre o princípio da seletividade leciona José Afonso da Silva:
“... princípio da seletividade do imposto, aplicável obrigatoriamente ao imposto sobre produtos industrializados, nos termos do art. 153, inciso IV e, § 3º, I, segundo o qual esse imposto será seletivo em função da essencialidade do produto, sendo facultada a sua aplicação ao imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços, em função da essencialidade desses objetos (art. 155, § 2º, III), o que permite o estabelecimento de alíquotas diversas para esses produtos, mercadorias e serviços tributados, tendo em vista sua necessidade, utilidade e superficialidade, fatores que caracterizam genericamente graus de essencialidade. Logo, não mais existe o princípio da uniformidade da alíquota próprio do ICMS, princípio oposto ao da seletividade”(Curso de Direito Constitucional Positivo, 26ª ed.,p. 718).
Além disso, a Constituição Federal, ao incluir a seletividade na metodologia atual do ICMS, tornou-o além de um instrumento de fiscalidade - com o fito de prover os cofres públicos para consecução de seus objetivos -, ferramenta de extrafiscalidade, ou seja, meio de estimular ou inibir comportamentos havidos por convenientes ou não ao interesse público.
Assim, a seletividade pode ser alcançada com o emprego de qualquer técnica de alteração quantitativa da carga tributária como alíquotas diferenciadas, variação de base de cálculo ou até concessão de incentivos fiscais.
Desse modo, sempre que houver tributação diferenciada, há que se ter um critério para essa discriminação, não se podendo admitir o estabelecimento aleatório das alíquotas, sob pena de violação aos princípios da isonomia, justiça fiscal e da capacidade contributiva.
Ainda, a Constituição Federal facultou aos Estados, ao exercerem a competência tributária que lhes foi atribuída e estabelecer as regras gerais sobre o ICMS, fixarem alíquotas diferentes para mercadorias e serviços diversos, de acordo com a essencialidade dos mesmos.
Com efeito, ao judiciário não cabe a determinação da redução de alíquota dos impostos, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes.
Tal entendimento foi sedimentado no voto proferido pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça do Paraná:
“(...) Assim, cabe à Administração Pública, de forma discricionária, escolher, de acordo com a conveniência e oportunidade, as questões de natureza política-econômica-social, utilizando-se, caso necessário, do ICMS, tributo com função extrafiscal, de maneira que, sem a demonstração efetiva de desvio de finalidade ou poder na legislação ou ato administrativo, não é possível ao Poder Judiciário intervir nesta questão”.
Contudo, não se desconhece que o tema em debate foi objeto de repercussão geral no RE nº. 714.139/SC – Tema 745 no Supremo Tribunal Federal, que reconheceu aos contribuintes o direito do recolhimento da alíquota geral de ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações, fixando-se a seguinte tese:
“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Em continuidade de julgamento, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto do Min. Dias Toffoli.
Desse modo, como a impetração do mandado de segurança ocorreu em 05.08.2021 (após o início do julgamento de mérito pelo STF), inaplicável à apelante, por ora, a orientação firmada no Tema nº 745, a favor de quem a tese produzirá efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024, nos termos da decisão supra.
Com efeito, conforme bem pontuado pela Procuradoria Geral de Justiça em seu parecer (mov. 13.1-TJ): “Assim, em relação à apelante, o disposto no art. 14, inciso V, alínea “a”, da Lei Estadual nº 11.580/1996, continua surtindo efeitos até o final de 2023, motivo pelo qual agiu com acerto o Magistrado singular ao denegar a segurança postulada. ”
Neste contexto, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná tem se inclinado a denegar a segurança em casos semelhantes. Confira-se:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALIQUOTA DE 29%. ARTIGO 14, INCISO V, ALÍNEA “A” DA LEI ESTADUAL 11.580/1996. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA Nº 266 DO STF. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI IMPUGNADA JÁ AFASTADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO INCIDENTE Nº 174.723-7/01. DECISÃO VINCULANTE. TEMA 745 DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO, COM EFICÁCIA PRO FUTURO, A PARTIR DO ANO-EXERCÍCIO DE 2024. AUSÊNCIA DE ADOÇÃO DA TÉCNICA DA SELETIVIDADE PELO ESTADO DO PARANÁ, ANTE A INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA E A ALTERAÇÃO DO CAPUT DO ARTIGO 14 DA LEI Nº 16.016/2008. IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS QUE OCORREU MESES APÓS O INÍCIO DO JULGAMENTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.(TJPR - 1ª C.Cível - 0004635-83.2021.8.16.0190 - Maringá -
Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA -
J. 11.04.2022)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA NA ORIGEM QUE SE VOLTA CONTRA ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE 29% (VINTE E NOVE POR CENTO) DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO OBJETIVANDO A INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 18% (ART. 14, II E VI, DA LEI 11.580/1996) EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE QUE SÃO CRITÉRIOS QUE CABEM À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AFERIR, SOB A ÓTICA DA DISCRICIONARIEDADE. QUESTÃO SUPERADA POR PRECEDENTE DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 927, INCISO V, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO EM RAZÃO DO RE Nº 714.139/SC (TEMA Nº 745). REPERCUSSÃO GERAL DE ALCANCE RESTRITO. SUSPENSÃO NACIONAL INDEFERIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.(TJPR - 2ª C.Cível - 0024053-36.2020.8.16.0030 - Cascavel -
Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI -
J. 14.12.2021)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 12% OU, SUCESSIVAMENTE, DE 18% (ART. 14, II E VI, DA LEI 11.580/1996) EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 29% PELO ESTADO DO PARANÁ. ART. 14, V, “A”, DA LEI 11.580/1996. CONSTITUCIONALIDADE DO PERCENTUAL DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL. VINCULAÇÃO DOS ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS NOS TERMOS DO ARTIGO 297 DO REGIMENTO INTERNO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJPR - 2ª C.Cível - 0003887-85.2020.8.16.0190 - Maringá - Rel.: DESEMBARGADOR ANTONIO RENATO STRAPASSON - J. 23.07.2021)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA FIXADA EM 29% (VINTE E NOVE POR CENTO), POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO PODER LEGISLATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO INCIDENTE Nº 174.723-7/01. DECISÃO VINCULANTE. PRECEDENTES. RE Nº 714.139/SC (TEMA Nº 745). REPERCUSSÃO GERAL DE ALCANCE RESTRITO. PEDIDO DE SUSPENSÃO NACIONAL QUE FOI INDEFERIDO. SENTENÇA MANTIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJPR – 0006114-31.2020.8.16.0131 – Pato Branco – Rel.: Des. STEWALT CAMARGO FILHO – Unânime – Julgado em: 12.02.2021).
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SEGURANÇA DENEGADA. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA GERAL DE 18% (DEZOITO POR CENTO) EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. IMPERTINÊNCIA. REDUÇÃO DAS ALÍQUOTAS FIXADAS EM 29% (VINTE E NOVE POR CENTO). ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES DESTA CORTE. VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SEGURANÇA DENEGADA. CUSTAS PELO IMPETRANTE. (TJPR - 2ª C.Cível - 5001754- 75.2017.8.16.0000 - Rel.: Desembargador GUIMARÃES DA COSTA - J. 30.03.2020).
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELEFONIA. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 714.139/SC. REQUERIMENTO DE SUSPENSÃO NACIONAL INDEFERIDO PELO MINISTRO RELATOR. REPERCUSSÃO GERAL COM ALCANCE RESTRITO. JUÍZO DISCRICIONÁRIO DO LEGISLADOR ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME PELO PODER JUDICIÁRIO. ESCOLHA PAUTADA POR CRITÉRIOS POLÍTICOS, ECONÔMICOS E SOCIAIS. CONTROLE JUDICIAL QUE SE LIMITA A CRITÉRIOS JURÍDICOS DE LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. ALÍQUOTA DE 29%. LEI N. 11.580/96. INCONSTITUCIONALIDADE JÁ AFASTADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE. INCIDENTE N. 174.723-7/01. APELAÇÃO CÍVEL NÃO PROVIDA. (TJPR - 1ª C.CÍVEL - 0002935-87.2017.8.16.0004 - CURITIBA - REL.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - J. 23.03.2020).

Enfim, incabível a reforma da sentença recorrida, assim como, consequentemente, incabível a compensação dos valores pagos, porquanto não reconhecida qualquer inconstitucionalidade.
Por tais razões, é de se negar provimento ao recurso, mantendo-se integralmente a sentença.