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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos.I - RELATÓRIO:O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ interpôs o presente recurso de agravo em execução (mov. 89.1-SEEU nº 0065725-14.2016.8.16.0014) em face da decisão que deferiu o pedido de afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de droga, para fins de fixação do requisito objetivo exigido ao alcance da progressão de regime (mov. 85.1-SEEU).Sustenta o agravante, em síntese, que: a) a equiparação do crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos ocorre por imposição constitucional; b) o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, assim como os de tortura e terrorismo, está disposto ao lado dos crimes equiparados a hediondo no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, com “o nítido propósito de estabelecer entre eles um tratamento simétrico, que pode ser observado em diversos textos legais esparsos, editados após o advento da Carta Magna de 1988, para além da Lei n.º 8.072/1990, vinculados aos denominados “mandados de incriminação constitucional”, que impuseram – e impõem – ao legislador ordinário a obrigação de proteger bens jurídicos fundamentais de forma adequada, proporcional e, dentro do possível integral e, nesse caso, repise-se, correspondentes”; c) o § 5º do artigo 112 da LEP “traz uma exceção à regra ao estabelecer que uma determinada modalidade do tráfico de drogas não se insere no conceito de crime equiparado a hediondo como as demais”; e d) a decisão agravada, “ao replicar a fundamentação do agravado, consubstancia, em realidade, mera retórica liberalizante radical fortuita, sobretudo porque desprovida de lastros fáticos, normativos e principiológicos constitucionais sistêmicos, de modo a afrontar o espírito da Carta de 1988 - a ponto de gerar inadmissível insegurança jurídica, perigosamente potencializada no âmbito da execução penal”.Assim, requer a reforma da decisão agravada, “reconhecendo sua nulidade resultante da equivocada interpretação de seu fundamento legal ordinário, posto que, mesmo que correto fosse, seria flagrantemente inconstitucional, alcançando seus efeitos no caso concreto” (mov. 89.1-SEEU). A defesa do agravado apresentou contrariedade ao recurso (mov. 98.1-SEEU), postulando seu não provimento.Em juízo de retratação, o d. Juízo quo manteve a decisão por seus próprios fundamentos (mov. 101.1-SEEU).A d. Procuradora de Justiça Eliane Maria Penteado de Carvalho Hoffmann opinou pelo provimento do recurso (mov. 15.1).É a breve exposição.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:O recurso é tempestivo e reúne todos os pressupostos de admissibilidade, intrínsecos e extrínsecos, pelo que deve ser conhecido.Versa o ponto nodal do presente recurso de agravo acerca do caráter hediondo atribuído ao crime de tráfico ilícito de drogas e as consequências daí advindas, como o lapso temporal necessário para a concessão do livramento condicional e para a progressão de regime em virtude de alegada modificação trazida pela Lei nº 13.964/19, denominada de “Pacote Anticrime”.Conforme se depreende dos SEEU nº 0065725-14.2016.8.16.0014, o agravado possui as seguintes penas em execução:No mov. 68.1 dos autos de execução da pena do agravado, a defesa argumentou que após o advento da Lei 13.964/2019, o delito de tráfico de drogas deixou de ser equiparado a hediondo para fins de progressão penal. Com isso, pleiteou a retificação do Relatório de Execução de Pena, a fim de se passe a constar, para fins de progressão de regime em relação ao crime de tráfico de drogas, a porcentagem necessária insculpida para os crimes comuns.


Então sobreveio a decisão agravada que deferiu o pedido sob a seguinte fundamentação:(...)Decido.Consta do art. 5º, XLIII da Constituição Federal que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.Inicialmente, cumpre ressaltar que no aludido dispositivo legal o constituinte originário deliberadamente mencionou os delitos de tráfico de drogas, terrorismo, tortura e os crimes hediondos (a serem posteriormente definidos), assim, infere-se que, tecnicamente, aqueles delitos não podem ser rotulados como da mesma natureza destes. Todavia, como a Carta Magna lhes confere o mesmo tratamento para fins de impossibilidade de fiança, graça e anistia, entendeu a doutrina clássica, tratar-se de verdadeira equiparação aos delitos hediondos.Nesse sentido, depreende-se que a CF autoriza expressamente que lei ordinária defina quais serão os delitos hediondos sujeitos às mencionadas vedações, contudo, para os delitos de tráfico, tortura e terrorismo, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade ao legislador infraconstitucional, tratando-se de vedação expressa, absoluta e tão somente à fiança, graça e anistia a tais crimes. A partir de tal premissa, infere-se, igualmente, que a norma originária não igualou os mencionados delitos aos hediondos para outros fins que não estes – providência que compete ao legislador ordinário.Ao regulamentar a questão quando da edição da Lei 8.072/90, em atenção ao mandamento constitucional, vislumbra-se que o legislador não inseriu, por exemplo, o crime de tráfico de drogas no rol taxativo de crimes hediondos, reforçando mais uma vez não se tratar de delito desta natureza.Também não se disciplinou – nem na Lei de Crimes Hediondos e tampouco em qualquer outra legislação esparsa – quais seriam os chamados delitos equiparados a hediondos e suas respectivas implicações. Ao contrário: toda vez que o legislador ordinário optou por dispender igual tratamento aos delitos hediondos e ao tráfico, tortura e terrorismo o fez de modo expresso, como ao dispor sobre os requisitos para a concessão do livramento condicional (art. 83 do CP) e sobre o preceito secundário do delito de associação criminosa (art. 288 do CP).
Ademais, de modo diverso do que restou previsto pela Lei de Drogas e na Lei de Tortura, a Lei Antiterrorismo possui dispositivo específico que ordena a aplicação das disposições da Lei de Crimes Hediondos aos delitos tipificados naquela lei.Nesse trilhar é que se verifica a ausência de respaldo da tese ministerial: se a equiparação completa de fato fosse oriunda do mandamento constitucional, bastava a previsão expressa desta intenção do constituinte ou mesmo a determinação de inclusão de tais delitos na categoria de hediondos, o que dispensaria, como consequência lógica, a necessidade de previsão específica e extensiva da legislação ordinária, como o fez nos art. 83 e 288 do CP e no art. 17 da Lei Antiterrorismo, ora mencionados. Quanto a progressão de regime, verifica-se que tratamento mais gravoso aos delitos hediondos e ao tráfico de drogas, tortura e terrorismo, adveio tão somente com a edição da Lei 11.464/2007 (dezenove anos após a Constituinte) que modificou o §2º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 (omissis)(...)Logo, a equiparação à hediondez para fins de progressão de regime nos casos de tráfico de drogas derivava única e exclusivamente de tal comando legal.No entanto, com o advento da Lei 13.964/2019 fora revogado o §2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990 e, portanto, sucumbiu a única “equiparação” legislativa para fins de progressão entre os delitos hediondos e o de “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”.Não por outra razão, as disposições da nova redação do artigo 112 da LEP trazidas pelo Pacote Anticrime, ao prever quantum específico a delitos hediondos e equiparados restam totalmente esvaziadas ante a ausência de previsão legal expressa acerca do seu conteúdo, bem como a impossibilidade de criação dessa figura mais gravosa por outro meio, como interpretação extensiva ou analogia (princípio/regra da reserva legal penal).Ora, é cediço que normas que disciplinam sobre a progressão de regime tratam-se de normas híbridas uma vez que seu conteúdo possui caráter material e processual, razão pela qual é preciso observar os importantes axiomas inerentes às normas penais: a estrita legalidade e a reserva legal.Quanto a este último infere-se que apenas leis complementares e ordinárias são o campo propício para o Direito Penal, vedadas medidas provisórias, leis delegadas e, com ainda mais razão, eventuais criações jurisprudenciais.No que tange àquele, intitulado também como taxatividade, é vedado normas dotadas de generalidade, termos vagos, indeterminados ou ambíguos (seja instituindo regras gerais ou definindo crimes e contravenções) conferindo à norma previsão precisa sobre o seu sentido e, por essa razão, opera como uma das mais importantes ferramentas à contenção do poder punitivo estatal. O princípio da taxatividade ou estrita legalidade ao condicionar a atividade legiferante à prescrição de conceitos certos e determinados, limita também a atuação do poder judiciário ante a indubitável interpretação do texto legal. Assim, toda vez em que o legislador for minimamente inobservante à tal premissa estar-se-á diante da consequência inafastável da aplicação da interpretação mais favorável ao réu.Com efeito, vislumbra-se que o princípio da estrita legalidade se configura como verdadeiro escudo de proteção ao indivíduo posto que toda e qualquer providência em seu desfavor, sobretudo na seara penal, deve constar categoricamente em lei formal (complementar ou ordinária), cujo processo de elaboração tenha observado estritamente as previsões do art. 61 e seguintes da CF, sob pena de inconstitucionalidade.Como consectário, em casos de lacuna na lei, é vedado ao Poder Judiciário conjecturar sobre eventual intenção do legislador, atribuindo à norma interpretação e alcance maiores que o previsto em seu texto – e de modo mais gravoso ao indivíduo – sob pena de usurpar a função própria do Poder Legislativo e, via de consequência, implicar em manifesta ofensa à separação dos poderes, pedra angular do Estado Democrático de Direito.Não por outra razão, ao contrário do que sustenta o Ministério Público, muito embora o §5º do art. 112 da LEP preveja expressamente que o denominado tráfico privilegiado não possui caráter de delito hediondo ou equiparado para fins de progressão de regime, ainda assim inexiste dispositivo que preveja igualmente de forma expressa que as demais modalidades de tráfico de drogas assim o sejam.Logo, não compete ao operador do direito supor, a contrário senso, o real propósito do legislador, máxime quando – repisa-se – tal interpretação opera em prejuízo ao sentenciado. Desta sorte, (i) inexistindo rol de crimes equiparados a hediondos; (ii) não subsistindo qualquer norma que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fins de progressão e, (iii) tendo em vista que as previsões do art. 112 da LEP limitam-se tão somente a aplicar o quantum de pena diferenciado aos delitos hediondos e equiparados (sem, contudo, indicá-los), verifica-se a patente lacuna legislativa para a progressão de regime a delitos como o tráfico de drogas, razão pela qual, dever-se-á aplicar a estes a porcentagem utilizada aos delitos comuns.Igual imbróglio se deu em relação a previsão do art. 112, inciso V da LEP que dispõe sobre a necessidade de cumprimento de 40% da reprimenda em casos de delitos hediondos ou equiparado para progressão de regime, se primário o agente.Em atenção aos preceitos da estrita legalidade e a vedação a interpretação in malam partem, de forma escorreita, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a primariedade exigida pelo dispositivo se trata de primariedade específica em delitos hediondos, ante a existência lacuna legislativa, assegurando não ser factível a aplicação extensiva em prejuízo ao apenado:(...)Mesmo raciocínio fora utilizado pela Corte Cidadã ao assentar que o crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) não figura no rol taxativo de crimes hediondos ou de delitos a eles equiparados, razão pela qual não possui tal natureza mais gravosa, vide:“De acordo com a Jurisprudência desta Corte Superior, ante a ausência de previsão no rol do art. 2º da Lei 8.072/90, o crime de associação para o tráfico previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 não é crime hediondo ou equiparado.” (AgRg no HC 485.529/RS, j. 12/03/2019)Destarte, igual silogismo deve ser aplicado ao caso em testilha.Isso porque, também se está diante de ausência de norma específica para a progressão de regime de delitos como o tráfico de drogas e, em deferência ao brocado latim ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito) deve-se primar pela observância da estrita legalidade em matéria penal – como o fez nos casos acima – e, como consectário, a aplicação da porcentagem mais benéfica prevista para os delitos comuns, qual seja, 16% ou 20% da reprimenda total.Ante ao exposto e, repisa-se, inexistindo normal legal expressa que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fim de progressão de regime, DEFIRO o pleito defensivo a fim de aplicar ao delito julgado nos autos sob n. 0052189-91.2020.8.16.0014 a previsão do art. 112 da LEP, adotando 20% para a progressão de regime. (...)(grifo nosso)Veja-se que, diferentemente do que decidiu o Juízo a quo, como ressaltado pelo agravante, a Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, desde 1988, estabeleceu que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.Ademais, a revogação do §2º do art. 2º da Lei de crimes hediondos alterou tão somente o lapso temporal necessário para a progressão de regime, inexistindo qualquer modificação quanto à hediondez por equiparação do crime de tráfico de drogas.Aqui, ante o minucioso trabalho empregado na exposição das razões do recurso, valho-me dos seguintes trechos para embasar também as razões de decidir o presente agravo:(...)Na lição de Alberto Silva Franco, a propósito, “os delitos enquadrados no comando incriminador do inc. XLIII do art. 5.º da Constituição Federal revelam, por seus termos, que o legislador constituinte emprestou-lhes a mais alta gravidade – insuperável danosidade social estabelecida em nível constitucional, colocando no topo de todo o sistema penal. Assim, pode o legislador ordinário estabelecer gradações punitivas diversificadas, mas todos os delitos que pertencem ao rol constitucional fazem parte de um só microssistema, com igual gravidade em abstrato”. Daí a inequívoca necessidade “de o legislador ordinário estar submetido às limitações penais e processuais penais procedentes do comando constitucional. Diante delas, não lhe compete aferir se são pertinentes ou não. Encontra-se ele diante de um expediente comunicatório de deliberação de nível superior e só lhe cabe obedecer, incluindo, no texto legal, as restrições preestabelecidas” (Crimes Hediondos. 6. ed. São Paulo: RT, 2007, p.75-6).Por oportuno, recorde-se que, na doutrina, por definição, os mandados constitucionais de incriminação não só indicam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tem a faculdade de legislar, mas sim a obrigatoriedade, como também a forma adequada e proporcional de proteção de determinados bens jurídicos integralizados e reunidos de forma ordenadamente sistematizada nas disposições textuais da Carta Maior. E esses mandados constitucionais, por sua vez, são implícitos e explícitos, encontrando-se dentre estes, num núcleo lógico e simétrico, o tráfico, juntamente, com a tortura, o terrorismo (a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático, os tratados internacionais de direitos humanos equivalentes a emendas constitucionais) e os crimes hediondos.(...)Ao contrário, as alterações trazidas pela Lei n.º 13.964/2019 no âmbito da legislação da execução penal alicerçam a construção do termo jurídico posto em debate. Um bom exemplo é a ressalva encontrada no parágrafo 5.º do artigo 112 da Lei de Execução Penal: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:(...)§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Interessante observar que o preceito normativo em referência traz uma exceção à regra ao estabelecer que uma determinada modalidade do tráfico de drogas não se insere no conceito de crime equiparado a hediondo como as demais. Isto é, a norma logicamente subentendida no dispositivo é que o tráfico de entorpecentes e drogas afins é crime equiparado a hediondo, salvo sua modalidade privilegiada.(...)Aqui impende destacar que o entendimento pacificado nos Tribunais Superiores, segundo o qual o “tráfico privilegiado” não possui natureza hedionda ou equiparada, tem como premissa a categorização do crime de tráfico ilícito de drogas como delito equiparado a hediondo, destacando-se, a propósito, que a defesa da legalidade jamais pode violar a lógica jurídica, nem pode confrontar o histórico do instituto ou do termo jurídico, salvo se a própria lei expressamente o modificar como resultado de um processo evolutivo do Direito, o que não ocorreu na hipótese em comento, tanto que nossos Tribunais Superiores utilizam-se – e sempre se utilizaram – da expressão “crime equiparado a hediondo” para designar os delitos de tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, (...)(grifos no original)Frise-se: a revogação do §2º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 em nada alterou a hediondez por equiparação do crime de tráfico de drogas, mesmo porque o dispositivo revogado tão somente previa a exigência do cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado fosse primário, e de 3/5 (três quintos) se reincidente, para fins de progressão. Inclusive, a matéria acabou sendo incorporada à Lei de Execução Penal, quando da aprovação do chamado Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019).Veja-se que vêm subindo a este Tribunal elevada quantidade de agravos na execução penal, com o mesmo intento do presente recurso, baseados em decisão proferida pelo 1ª Vara de Execuções Penais da Comarca de Porto Alegre, nos autos de execução da Pena nº 8000015-46.2020.8.21.0008, na qual se reconheceu a lacuna legislativa aqui aventada, afastando o caráter hediondo do tráfico de drogas. Contudo, em julgamentos de agravos em execução penal acerca do mesmo tema, o E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, já decidiu:AGRAVO EM EXECUÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. DECISÃO MANTIDA. A Lei n.º 13.694/2019 em nada alterou a qualificação hedionda do crime de tráfico de entorpecentes tipificado no caput do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. Recente decisão desta Corte afirmou: "ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME QUE AFASTOU A HEDIONDEZ DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS, MAS MANTEVE A HEDIONDEZ DO TRÁFICO DO CAPUT DO ART. 33, DELITO PELO QUAL CUMPRE PENA O APENADO. (Agravo de Execução Penal 51979465020218217000)." Agravo desprovido.(Agravo de Execução Penal, Nº 52475394820218217000, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em: 10-02-2022)(g.n.)AGRAVO EM EXECUÇÃO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. POSSIBILIDADE. De fato, a Lei n° 13.964/19 trouxe alteração quanto ao disposto no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, afastando a hediondez equiparada do chamado tráfico "privilegiado" de entorpecentes, conferindo-lhe tratamento mais ameno. Entretanto, o mesmo não pode ser dito quanto à modalidade simples do delito de tráfico de entorpecentes. Nesse sentido, verifica-se que as modificações referentes ao afastamento da hediondez do crime de tráfico de entorpecentes em sua forma privilegiada não obstam a equiparação a delito hediondo com relação ao crime praticado na forma do caput, do art. 33, da Lei n° 11.343/06, conforme jurisprudência pacífica desta e. Corte. À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO EM EXECUÇÃO, PARA CASSAR A RETIFICAÇÃO DO RSPE REALIZADA PELA ORIGEM, RECONHECENDO A EQUIPARAÇÃO A DELITO HEDIONDO DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06.” (Agravo de Execução Penal, Nº 52310893020218217000, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em: 13-12-2021)(g.n.)AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME QUE AFASTOU A HEDIONDEZ DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS, MAS MANTEVE HEDIONDEZ DO TRÁFICO DO CAPUT DO ART. 33, DELITO PELO QUAL CUMPRE PENA O APENADO. MANUTENÇÃO DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO DESPROVIDO. UNÂNIME. (Agravo de Execução Penal, Nº 51979465020218217000, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em: 22-11-2021)(g.n.)Finalmente, em recente julgado sobre o tema, no Habeas Corpus Nº 726162 - SC (2022/0054560-2), o Superior Tribunal de Justiça decidiu que é “importante mencionar que a legislação ordinária não poderia dispor ou contrariar dispositivo previsto na Constituição, sob pena de inconstitucionalidade. Assim, vislumbra-se que a tese defensiva não tem qualquer base legal, muito menos apoio em doutrina e jurisprudência”, (STJ - HC Nº 726162 /SC (2022/0054560-2 – Relator: Ministro Ribeiro Dantas Relator. Data de publicação: DJ 16/03/2022).Portanto, uma vez que a decisão proferida se mostra contra legem, porquanto o tráfico de drogas na modalidade comum continua sendo crime equiparado a hediondo, forçoso o reconhecimento da nulidade da decisão agravada, acolhendo-se a pretensão recursal do Ministério Público.
III - Conclusão. À luz do exposto, proponho que seja conhecido e provido o recurso de agravo em execução, nos termos da fundamentação supra.Em observância ao contido na Resolução nº 113/2010 (alterada pela Resolução nº 237) do CNJ, deve a secretaria da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná comunicar imediatamente o Juízo de origem sobre a modificação da decisão.É como voto.