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Processo:

RELATÓRIOCuida-se de agravo de instrumento interposto por R. Cervellini Revestimentos Ltda., em face da decisão de mov. 18.1, proferida nos autos de mandado de segurança nº 0001138-03.2022.8.16.0004, que indeferiu o pedido liminar de afastar a exigência de se recolher o DIFAL incidente nas operações interestaduais para não contribuintes do ICMS residentes neste Estado originada de quaisquer unidades da impetrante por todo o ano/exercício de 2022, em obediência à Anterioridade Genérica/Anual e antes da edição de nova Lei Ordinária Estadual por parte deste Estado.Insurge-se o agravante vergastando a decisão, alegando, em síntese, que a iminência de lesão ao seu direito é evidente, uma vez que há posicionamento consolidado pela Suprema Corte da necessidade de edição de Lei Complementar regulamentadora para a cobrança do DIFAL, de Lei Estadual posterior à respectiva Lei Complementar, bem como há disposição expressa na Constituição pela necessidade de observância da anterioridade quando houver a instituição ou majoração de tributação, como ocorreu no presente caso.Sustenta que o DIFAL foi instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que estabeleceu uma nova hipótese de incidência do ICMS sobre as vendas interestaduais, trazendo nova redação ao art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal e que, por não haver Lei Complementar regulamentando, a cobrança pelas Fazendas Estaduais foi considerada inconstitucional pelo C. STF no âmbito da ADI nº 5.469, de forma que não há como afastar o entendimento de que a cobrança do DIFAL depende de edição de Lei Complementar regulamentadora.Aduz que a edição de lei complementar necessária para validara cobrança do DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022 somente foi publicada em 05/01/2022, ou seja, passado o exercício de 2021 e o prazo conferido pelo STF para o Poder Legislativo regulamentar o assunto, de forma que, por ter sido publicada somente no exercício de 2022, não poderia ensejar a cobrança de imediato, devendo respeitar a anterioridade tributária, nos termos do previsto no art. 150, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal e da própria Lei Complementar em seu artigo 3º.Pontua que a instituição do DIFAL representou a criação de uma nova hipótese de incidência do ICMS para o contribuinte, configurando nova forma de tributação: se antes da EC nº 87/2015 o contribuinte somente pagava o ICMS com alíquota interestadual para o Estado de origem da mercadoria, após a mudança constitucional ele passou a ter que efetuar o recolhimento da diferença da alíquota também para o Estado de destino.Defende que está demonstrada a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano, pois, caso haja a cobrança e o não pagamento, há graves riscos de a agravante sofrer medidas coercitivas pelo fisco, como imposição de multa, apreensão de mercadorias, impossibilidade de emissão de Certidão Positiva de Débitos, o que causaria severos prejuízos comerciais e financeiros.Ressalta que a concessão da medida liminar não causa danos ao agravado, tampouco corre risco de ser irreversível ao Fisco, uma vez que representa apenas uma abstenção da cobrança de tais valores até a decisão judicia definitiva.Requer, assim, seja dado regular processamento ao recurso para conhecer e atribuir efeito suspensivo ativo, para o fim de determinar preliminarmente a suspensão da decisão de primeiro grau, a fim de que o agravado se abstenha de exigir quaisquer valores referentes ao DIFAL do ICMS durante o exercício de 2022, na esfera administrativa e judicial, e a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário exigido pelo Estado do Paraná.Liminar indeferida no mov. 10.1.Contrarrazões no mov. 18.1.Parecer Ministerial pelo não provimento do recurso no mov. 21.1.Vieram-me conclusos os autos.Inclusos em pauta.É o relatório.



FUNDAMENTAÇÃOAdmissibilidadeO recurso deve ser conhecido posto que presentes os pressupostos recursais de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, sendo o recurso próprio, devidamente firmado por advogado habilitado.Não existindo questão de ordem processual a ser considerada, passo à análise do mérito dos pedidos recursais.MÉRITOPretende a Agravante, a reforma da decisão singular que indeferiu seu pleito liminar pela qual tensionava a suspensão da exigência do DIFAL-ICMS em suas operações até o julgamento definitivo da ação mandamental.Na decisão recorrida, o magistrado a quo indeferiu o pedido liminar, consignando que:
“(…) a cobrança de DIFAL não se trata de criação de imposto novo ou majoração de imposto existente, mesmo porque sequer impusera aos contribuintes alteração de alíquota e/ou base de cálculo. Nota-se que referida Lei Complementar apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS quando da circulação de mercadorias entre dois Estados da Federação, sujeitos ativos esses que praticam alíquotas distintas de ICMS. Desse modo, não se vislumbra violação ao princípio da anterioridade, dado que o tributo se apresenta devidamente estruturado com os seus componentes elementares” (mov. 18.1 dos autos de origem).
Insta consignar, que não cabe neste recurso adentrar ao mérito da segurança pretendida, mas, tão somente, em sede de cognição sumária, analisar se estão presentes os requisitos para a concessão da liminar pretendida na ação mandamental.Neste sentido, dispõe o artigo 7º, inciso III, da Lei n.º 12.016/09:
Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
(…)III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Ademais, nos termos do art. 300 do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.Analisando o caso concreto, vislumbro que não há fundamentação relevante a ensejar probabilidade do direito, que autorizem a concessão da liminar pretendida.Isso porque, tal como já explanado em análise de cognição não exauriente, me afigura que a decisão agravada se apresenta acertada, pois o ICMS-DIFAL foi criado pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que deu a seguinte redação ao inciso VII, do §1º do artigo 155 da Constituição Federal:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitosII - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; - propriedade de veículos automotores. (...)§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
Conforme se extrai da simples leitura da norma, o legislador constitucional criou o ICMS-DIFAL em 2015 apenas para determinar a distribuição do ICMS arrecadado em operações interestaduais, definindo qual seria o valor cabível a cada Estado e a alíquota aplicável, ou seja, não houve instituição ou majoração de tributo.Nesse sentido, a Lei Complementar 190/2022, conforme consta na sua própria descrição, foi editada apenas para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.Vale destacar que a aprovação da Lei Complementar 190/2022 ocorreu logo após julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal em 24.02.2021, que, ao apreciar, em conjunto, o RE 1.287.019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), e a ADI 5.469/DF, fixou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” - (Tema nº 1.093).Naquela oportunidade os Ministros do Supremo Tribunal Federal aprovaram, por nove votos a dois, a modulação da decisão, para que ela produzisse efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, para o ano de 2022. Ressalvou-se, contudo, que a modulação dos efeitos não atingiria nem a cláusula nona do convênio ICMS 93/2015, que deveria retroagir a 12.02.2016[1], e nem mesmo às ações judiciais em curso.A propósito, cumpre colacionar a ementa:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099
DIVULG 24-05-2021
PUBLIC 25-05-2021) – sem grifos no original.
Conforme consta no voto do Ministro Relator Dias Toffoli, o STF já sinalizara ao Congresso Nacional a necessidade de regulamentação, mediante Lei Complementar, da cobrança do DIFAL, quando, nos autos da ADI nº 5.464/DF, foi deferida medida cautelar, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15 - editado pelo CONFAZ - até o julgamento final daquela ação, tanto que considerou o Ilustre Ministro que “(...) a ausência de modulação dos efeitos da decisão fará com que os estados e o Distrito Federal experimentem situação inquestionavelmente pior do que aquela na qual se encontravam antes da emenda constitucional”.Nesta esteira, releva concluir, prima facie, que a Lei Complementar 190/2022 não institui ou majora tributo, de forma que, ao menos sede de cognição sumária, entendo que não cabe ao caso o reconhecimento da aplicação do artigo 150, III, “b” da Constituição Federal no sentido de postergar a vigência da norma apenas para o exercício financeiro de 2023.Ademais, quanto à anterioridade da publicação da Lei Estadual n.º 20.949/2021, o fato de haver sido editada antes da Lei Complementar Federal n.º 190/2022 em nada altera o entendimento acima esposado, mesmo porque o STF já decidiu, em sede de repercussão geral, que leis estaduais editadas antes de leis complementares federais são válidas, produzindo efeito a partir da vigência destas - RE 1.221.330 (Tema 1094).De importância ainda destacar que a Presidência desta Corte, no julgamento da Suspensão de Liminar nº 0015359-03.2022.8.16.0000, entendeu que “(...) a suspensão da exigibilidade dodiferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL), incidente sobre operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final localizado no Estado e não contribuinte do imposto implica repercussão lesiva à ordem e à economia públicas, a autorizar a intervenção da Presidência do Tribunalpara o restabelecimento da estabilidade que precedia as liminares deferidas”, de forma que deferiu o pedido de suspensão de liminares que autorizaram a suspensão da cobrança do DIFAL.No mesmo sentido importa destacar que o Supremo Tribunal Federal, na análise conjunta das Ações Direta de Inconstitucionalidade, todas com pedido de medida cautelar, propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), nas quais se questiona a Lei Complementar 190/2022, no que altera a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) para tratar da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, indeferiu as medidas cautelares requeridas por entender o relator Ministro Alexandre de Moraes que o princípio da anterioridade geral previsto no artigo 150, III, “b”, da CF não se aplica à LC 150/2022, posto que a referida Lei regulamentou tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.Consignou o Ministro que “Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)”.Ainda, como já explanado, o Supremo Tribunal Federal em 24.02.2021, que, ao apreciar, em conjunto, o RE 1.287.019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), definiu a modulação da decisão, para que ela produzisse efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, para o ano de 2022. Ressalvou-se, contudo, que a modulação dos efeitos não atingiria nem a cláusula nona do convênio ICMS 93/2015, que deveria retroagir a 12.02.2016[2], e nem mesmo às ações judiciais em curso.Diante disso, como bem ponderado pela Procuradoria de Justiça no parecer de mov. 21.1, Infere-se que, na espécie, a inicial do mandado de segurança foi protocolada em data de 02/03/2022, isto é, muito depois ao julgamento do Supremo Tribunal Federal, não adentrando na acepção de “ação judicial em curso”.Isto posto, considerando que: a) o ICMS-DIFAL foi criado pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015 e não instituiu ou majorou tributo b) que a LC 190/2022 não institui ou majora tributo, conforme reconhecido pelo STF; c) que anterioridade anual prevista no artigo 150, III, “b” da Constituição Federal não se aplica ao caso; e d) que a publicação da Lei Estadual anteriormente à Lei Complementar Federal não lhe proíbe a produção de efeitos depois da vigência da Lei Federal,
não resta demonstrada a probabilidade do direito autorizadora da concessão do efeito suspensivo.
Destarte, em razão das peculiaridades do caso concreto, não há supedâneo para reformar a decisão singular, razão pela qual deve ser mantida incólume.CONCLUSÃOPelo exposto, o voto é no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de Agravo de Instrumento, nos termos da fundamentação supra.
[1] Quando foi deferida a suspensão da medida cautelar nos autos da ADI 5469. Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=308733036&ext=.pdf[2] Quando foi deferida a suspensão da medida cautelar nos autos da ADI 5469. Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=308733036&ext=.pdf