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Processo:

I – RELATÓRIOJeferson Augusto Keller interpôs recurso de agravo contra a decisão do Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais e Corregedoria dos Presídios da Comarca de Cascavel, proferida nos autos da execução penal nº 0031685-58.2011.8.16.0021 (SEEU), por meio da qual foi indeferido o pedido de afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas (mov. 1.1 destes autos).Sustentou, em suas razões recursais, que a Lei n° 13.964/2019, ao estabelecer as novas regras de progressão de regime de cumprimento de pena, não elenca o delito de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33) como crime hediondo, tampouco como equiparado a hediondo; que o caráter hediondo de um delito (ou sua equiparação) somente pode ser introduzido pelo legislador em rol expresso e taxativo; que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5°, inciso XLIII, não dispõe quais crimes seriam hediondos ou equiparados, limitando-se apenas em expor que o tráfico será inafiançável, insuscetível de graça ou anistia; que, com a revogação do §2º do art. 2° da Lei nº 8.072/1990, não remanesce qualquer comando legal prevendo a equiparação do delito de tráfico de drogas ao crime hediondo; que, com a nova redação trazida pela Lei nº 13.964/2019, apenas o art. 112 da Lei de Execução Penal confere tratamento legal para a progressão de regime, seja para os crimes de natureza comum seja aos de natureza hedionda ou equiparada; que a questão fático-jurídica ora debatida não se encontra abarcada expressamente pelos dispositivos legais mencionados; que, para ser preenchida essa lacuna legislativa, o operador do direito deve observar o princípio da proibição de analogia in malam partem; que a decisão recorrida, ao não apresentar fundamento legal expresso para a equiparação do delito de tráfico de drogas ao crime hediondo, violou tal princípio; e que a Lei nº 13.964/2019, sendo mais benéfica em relação à anterior previsão legal do §2º do art. 2º da Lei 8072/1990, deve ser aplicada de forma retroativa no caso concreto. Pediu, ao final, a reforma da decisão recorrida para, reconhecendo-se não ser o crime de tráfico ilícito de drogas equiparado a hediondo, ser fixada em 20% a fração da pena imposta nos autos 0009805-05.2014.8.16.0021 para a progressão de regime, retificando-se o seu Relatório da Situação Processual Executória (mov. 1.2 destes autos).Em contrarrazões, o agravado manifestou-se pelo não provimento do recurso (mov. 1.4 destes autos).A decisão recorrida foi mantida por seus próprios fundamentos (mov. 1.5 destes autos).A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Drª Karina Anastácio Faria de Moura Cordeiro, opinou pelo não provimento do recurso (mov. 21.1 destes autos).É o relatório.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO A decisão recorrida tem o seguinte teor:“JEFERSON AUGUSTO KELLER, assistido pela DEFENSORIA PÚBLICA, busca seja afastado o caráter hediondo do tráfico e alíquota de 20 % à progressão de regime, sustentando, em suma, que a Lei nº 13.964/2019 revogou de modo expresso o art. 2º § 2º da Lei nº 8.072/1990 (mov. 140.1).MINISTÉRIO PÚBLICO opina pelo indeferimento (mov. 143.1).Decido.Suporta execução de quatro ações penais, uma delas por tráfico, praticado dia 06/04/2014 O advento da Lei nº 13.964/2019, malgrado singulares atecnias acerca das alíquotas em casos de reincidência, já dirimidas pelo STJ, sequer tocou no caráter hediondo assinado também ao tráfico.Não houve derrogação do artigo 2ª da Lei nº 8.072/1990.Subsiste o tráfico equiparado a hediondo da simples leitura ao artigo 5º inciso XLIII da CF, em o qual, como dito alhures pelo Parquet com exímia propriedade, encontra "sua gênese".Ainda que assim não fosse, das novas alíquotas lançadas no artigo 112 da LEP, seus incisos V a VIII cuidam, de modo expresso, também, dos crimes equiparados a hediondo.Dentre esses, notadamente, o tráfico.Portanto, indefiro os pedidos.Anote-se no RESPE.” (mov. 1.1 destes autos).A decisão deve ser mantida.A natureza hedionda, por equiparação, do tráfico de drogas decorre da intelecção do inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, que assim dispõe: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.Ao elencar os crimes de tortura, tráfico de drogas e terrorismo ao lado dos de natureza hedionda, o legislador constitucional pretendeu dispensar-lhes tratamento equiparado, o que foi efetivado pelo legislador ordinário no art. 2º, incisos I e II, da Lei de Crimes Hediondos, verbis:“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – anistia, graça e indulto;II – fiança” (destacou-se).O fato de a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) ter revogado o §2º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos não significa que se afastou a hediondez, por equiparação, conferida ao tráfico de drogas pela Constituição Federal, efetivada no art. 2º, incisos I e II, da Lei nº 8.072/1990.Pelo contrário. O §5º do art. 112 foi incluído na Lei de Execução Penal pelo denominado pacote anticrime com a seguinte redação: “Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.”Quer dizer, essa lei nova apenas excepcionou do caráter hediondo a modalidade privilegiada do tráfico de drogas, encampando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e §1º do art. 33 da Lei de Tóxicos” (Tribunal Pleno, HC nº 118.533/MS, Relª Minª Cármen Lúcia, j. em 23.06.2016). Com base na interpretação sistemática da legislação vigente, portanto, é forçoso reconhecer que, mesmo após o advento do “Pacote Anticrime”, o tráfico de drogas comum (não privilegiado) continua a ser equiparado a delito hediondo.Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, verbis:(a) “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS COMUM (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO. ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO, C/C O ART. 2º, I E III, DA LEI N. 8.072/1990. LEI N. 13.964/2019. INOVAÇÃO LEGISLATIVA QUE NÃO SUPRIME A EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE NÃO PRIVILEGIADA AOS CRIMES HEDIONDOS. PROGRESSÃO DE REGIME. APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40%. REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO. POSSIBILIDADE. ART. 112 DA LEP. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Entende esta Corte que ‘a Lei n. 13.964/2019, ao incluir o §5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, consignou que 'não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006’ (AgRg no HC n. 596.887/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020). Portanto, ao particularizar a situação jurídica do tráfico privilegiado de drogas (art. 33, §4º, da Lei n. 11. 343/2006) como crime não hediondo, não se pode concluir que, por força da alteração legislativa em questão, o ordenamento jurídico tenha deixado de considerar o tráfico comum (art. 33, ‘caput’, da Lei n. 11.343/2006) como crime equiparado a hediondo, sob pena de se desprestigiar a interpretação sistemática da legislação vigente (art. 5º, XLIII, da CF, c/c o art. 2º, I e II, da Lei n. 8.072/1990). 2. No caso, não se verifica constrangimento ilegal, pois o agravante foi condenado como incurso no art. 33, ‘caput’, da Lei n. 11.343/2006, na modalidade comum, não na privilegiada, tratando-se, portanto, de crime equiparado a hediondo. Dessa forma, sendo o delito anterior não hediondo nem equiparado, é de rigor a aplicação da fração de 2/5 (ou 40%) para efeitos de progressão de regime, conforme delineado no acórdão proferido pela Corte de origem. 3. Agravo regimental desprovido” (6ª Turma, AgRg no HC nº 729.256/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. em 26.04.2022, destacou-se).Também deste Tribunal, dentre vários outros, os seguintes julgados:(a) “EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ (‘POR EQUIPARAÇÃO’) COM CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DO REQUISITO OBJETIVO PARA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MODIFICAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 13.964/2019 (‘PACOTE ANTICRIME’). REVOGAÇÃO DO ART. 2º-§2º DA LEI Nº 8.072/1990. NOVA REDAÇÃO AO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PRESERVAÇÃO DO CARÁTER HEDIONDO (‘POR EQUIPARAÇÃO’) DO DELITO PREVISTO NO ART. 33-CAPUT DA LEI Nº 11.343/2006. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO” (1ª CCr., AgEx nº 4000488-31.2022.8.16.0021, Rel. Des. Telmo Cherem, j. em 28.05.2022);(b) “AGRAVO EM EXECUÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. PRETENSA APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE CRIMES COMUNS PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. APENADO REINCIDENTE ESPECÍFICO NO DELITO DE TRÁFICO. EMBORA A LEI 13.964/19 TENHA REVOGADO O ARTIGO 2º, §2º, DA LEI 8072/90, A FIM DE CONDENSAR TODOS OS PERCENTUAIS PARA PROGRESSÃO NO ARTIGO 112 DA LEP, NÃO RETIROU O CARÁTER EQUIPARADO A HEDIONDO DO INJUSTO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, DE SORTE QUE, PARA ESSE CRIME, DEVE SER APLICADO O ‘QUANTUM’ PREVISTO NO ARTIGO 112, INCISO VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, SE O RÉU FOR REINCIDENTE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DE EQUIPARAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A HEDIONDO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 5º, INCISO XLIII, DA CF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ‘Embora com o advento do chamado pacote anticrime, tenha sido revogada a disposição do §2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, concernente aos requisitos e frações para progressão de regime dos delitos hediondos e a ele equiparado, em momento algum retirou o caráter de hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, descrita no ‘caput’ do precitado dispositivo. Aliás, nem poderia, porquanto a hediondez equiparada da traficância previsão constitucional (artigo 5º, inciso XLIII, Constituição Federal’ (TJPR - 4ª C. Criminal - 4000041-44.2022.8.16.4321 - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 14.03.2022)” (5ª CCr, AgEx nº 4000309-70.2022.8.16.0030, Rel. Des. Marcus Vinicius de Lacerda Costa, j. em 09.05.2022, destacou-se).(c) “RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE DEFERIU PLEITO DEFENSIVO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER DE EQUIPARAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS A HEDIONDO E DE ALTERAÇÃO DA PERCENTAGEM PARA FINS DE PROGRESSÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REFORMA DA DECISÃO. RESTABELECIMENTO DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A CRIME HEDIONDO. TESE ACOLHIDA. EQUIPARAÇÃO LEGALMENTE PREVISTA NO ART. 5°, INC. XLIII, DA CF, E NO ART. 2º DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E PACIFICADA JURISPRUDENCIALMENTE. ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI ANTICRIME QUE NÃO SE PRESTARAM A REVERTER O REFERIDO ENTENDIMENTO. POSITIVAÇÃO, PELA MESMA LEI, DA EXCEÇÃO DO §4º DO ART. 33, DA LEI DE TÓXICOS, EM CONTRASTE À HEDIONDEZ DO CAPUT. INOCORRÊNCIA DE NOVA INTERPRETAÇÃO DESFAVORÁVEL AO RÉU. POSIÇÃO PACIFICADA CUJO CENÁRIO NÃO SE ALTEROU COM O ADVENTO DA NOVA REDAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA, COM O CONSEQUENTE RETORNO À PERCENTAGEM ANTERIOR PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME (40% - QUARENTA POR CENTO). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO” (4ª CCr, AgEx nº 4000372-46.2022.8.16.0014, Relª Desª Sonia Regina de Castro, j. em 09.05.2022, destacou-se).Nessas condições, impõe-se negar provimento ao recurso.É como voto.