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Processo:

I. Nos autos de mandado de segurança nº 0000239-05.2022.8.16.0004, a r. decisão de mov. 25.1, para o que aqui interessa, está posta nos seguintes termos:
“ (...)A princípio, atento a tais aspectos e aos documentos trazidos à análise (analisando o pleito inaugural), denota-se que o relevante fundamento não está presente, consoante passarei a explicar a seguir.
Indubitável que a Lei Complementar n.º190/2022 autorizou a cobrança do DIFAL-ICMS no caso de o destinatário de mercadorias ou serviços em Estado diverso do remetente não ser contribuinte do ICMS, surgindo a partir daí, com o início de vigência de tal espécie normativa, grandes discussões jurídicas (nota-se que o debate já chegou ao STF, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. º 7.066, ora proposta pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, sendo que a demanda tem por objetivo que a corte constitucional declare que a cobrança do diferencial de alíquota seja realizada apenas em 2023; solucionará certamente o impasse).
É certo que o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. º 1.287.019, atribuiu repercussão geral à matéria e reconheceu que a Emenda Constitucional n.º 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente da mercadoria ou serviço e o Estado de destino, isso quando o destinatário não for contribuinte de ICMS, posto que o remetente, além de recolher o ICMS a favor do Estado de origem, deve recolher o DIFAL ao Estado em baila.
Sendo assim, surgiu o Tema 1.093, em que se consignou a necessidade de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL, visto que na Lei n.º 87/96 (Lei Kandir), que disciplinou normas gerais de ICMS, não há qualquer previsão neste caminho. O STF, atento às questões econômicas, aplicou modulação de efeitos à declaração de inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ n.º 93/15, fazendo com que o entendimento firmado passasse a ser empregado a partir do exercício de 2022. Foi editada a Lei n.º190/2022, atendendo assim o julgado pelo STF, não se olvidando do Convênio n.º 236.
Apesar de todo o caminho traçado pela parte impetrante (e enquanto o STF não julga a ADI 7066), notadamente no que diz respeito ao disciplinado no artigo 150, inciso III, alíneas 'b' e 'c' da Constituição Federal e o que foi decidido pelo STF (Tema 1093), creio que a cobrança do DIFAL não significa que se trate de cobrança de imposto novo ou mesmo majoração de tributo já existente, posto que a Lei Complementar n.º190/2022, que alterou a Lei Kandir (Lei n.º87/1996), apenas nos trouxe disciplina atinente à distribuição dos recursos apurados no ICMS quando exista movimentação de mercadorias entre dois Estados da Federação distintos e que cobram alíquotas diferentes de ICMS.
Por esse aspecto, a princípio, não há que se falar em desrespeito aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, ora previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c’ da Constituição Federal, e mesmo em ofensa ao princípio da legalidade tributária. Em suma, não se vislumbra a criação de novo imposto ou a majoração de tributo existente, o que aniquila a tese inaugural. Tal raciocínio serve também para o Convênio n.º 236/2021.
A propósito, o fato de a Lei Estadual n.º20.949/2021 haver sido editada antes da Lei Complementar Federal n.º190/2022 em nada altera o entendimento acima esposado, mesmo porque o STF já decidiu, em sede de repercussão geral, que leis estaduais editadas antes de leis complementares federais são válidas, produzindo efeito a partir da vigência destas - RE 1.221.330 (Tema 1094).
O TJPR, recentemente, assim decidiu, contrariando a tese inaugural:
(...)
Além disso, se tem, neste primeiro momento de análise perfunctória, que a Lei estadual n.º 20.949 foi publicada ainda no exercício de 2021 (Diário Oficial n.º 11086, de 31/12/2021), de modo que a anterioridade de exercício prevista no art. 150, inc. III, al. ‘b’, da Constituição Federal, não seria óbice à cobrança da Difal/ICMS no exercício de 2022.
Restaria, portanto, tão-somente a observância da anterioridade nonagesimal, prevista no art.150, inc. III, al. ‘c’, da CF, de modo a ser presumivelmente possível a cobrança da Difal/ICMS a partir de Abril deste ano. Igualmente, não vislumbro, nesta análise preliminar, o requisito de ineficácia da ordem final, acaso não deferida a liminar pretendida pela impetrante (Lei 12016/2009, art. 7.º, inc. III), pois não há indicação concreta de iminente cobrança da Difal/ICMS, mesmo porque a lei estadual expressamente indica que a cobrança só iniciará após observância ao prazo de 90 dias (anterioridade nonagesimal).
Reproduzo o art. 9.º da Lei estadual n.º 20.949/2021: Art.9.º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte da sua publicação, observando o princípio da anterioridade nonagesimal. De outro lado, entrevejo a existência de possível perigo inverso, capaz de preencher o requisito do risco de dano grave de difícil reparação em favor do Estado do Paraná (CPC, art.995, parágrafo único), diante do o caráter multiplicador da demanda e o risco à economia pública do Estado, nos moldes do quanto já decidido monocraticamente pelo Exmo. Des. ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA nos autos de Agravo de Instrumento n.º 0006661-08.2022.8.16.0000” (TJPR, Agravo de Instrumento n.º 0004244-82.2022.8.16.0000, Rel. Des. Eugênio Achille Grandinetti, j. em 21.02.2022).
Por outro lado, a parte impetrante não conseguiu demonstrar o perigo da demora (requisito também necessário para se ter a liminar), pois apenas genericamente trata do mesmo, asseverando que se sujeitará a sanções se não recolher o tributo questionado. Ora, não evidenciou prejuízo concreto, sem contar que poderá depositar o valor do tributo e depois, se obtiver sucesso, ter a importância de volta em seu caixa.
Ante o exposto, indefiro a liminar pleiteada, por entender que não restou configurado, a contento e “a priori”, o relevante fundamento, bem como o perigo da demora, com atenção ao contido no artigo 7.º, inciso III da Lei n.º12.016/2009 (LMS).”.
Vem daí o presente agravo de instrumento, no qual a impetrante alega, em síntese, que: a) o c. STF quando do julgamento da ADI n. 5.469 e RE n. 1.287.019, sob o regime de repercussão geral (Tema 1.093), reconheceu a necessidade da edição de lei complementar para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS; b) a publicação da Lei Complementar 190/2022, ocorreu em 05.01.2022, motivo pelo qual a exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais, não contribuintes, somente será válida a partir de 2023, em atenção ao princípio da anterioridade geral (CR, art. 150, III, b); c) citada lei complementar, ao definir uma categoria de contribuintes do imposto (art. 4º, § 2º), criou nova relação jurídico tributária, implicando criação de um novo tributo; d) “a exigência imediata do DIFAL no curso do ano-calendário de 2022, além de afrontar os princípios constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, também representa afronta aos princípios da unidade do ordenamento jurídico, interpretação conforme a constituição, supremacia da constituição, bem como segurança jurídica, razoabilidade e da não surpresa”; e) a Lei Estadual n. 20.949/2021, caso compatível com a Lei Complementar n. 190/2022, somente poderá produzir efeitos a partir de 01.01.2023, uma vez que a validade está sujeita aos efeitos da lei complementar federal; f) a ausência da medida pleiteada a sujeitará “a atos de constrição por parte da D. Autoridade Coatora, na eventualidade de não cessar o recolhimento do DIFAL como, por exemplo, a lavratura de autos de infração, impedimentos à renovação da Certidão de Regularidade Fiscal, inclusão do nome nos órgãos restritivos de créditos como o SERASA e o CADIN, protesto de dívida, dentre outros”. Pugnou pela antecipação da tutela recursal, para a “ suspensão da exigibilidade pelo Estado do Paraná dos valores referentes ao DIFAL, instituído pela Lei Complementar nº 190/2022, no curso do Ano-Calendário de 2022, em conformidade com os Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal”. Recepcionado o recurso, o pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido (mov. 8.1).
Contrarrazões no mov. 14.1.A douta Procuradoria-Geral da Justiça se manifestou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 17.1).É a breve exposição.

II. Para contextualizar a controvérsia, registra-se que em 24.02.2021 o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 juntamente com o Recurso Extraordinário 1.287.019, assentou a necessidade de lei complementar para disciplinar, em caráter nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, editando a seguinte tese: “Tema 1.093: A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
Em razão de citado julgamento, em 05.01.2022, foi publicada a Lei Complementar 190/2022 para instituir regras gerais sobre o DIFAL, devido em operações interestaduais que destinem bens e serviços ao consumidor final contribuinte e não contribuinte do imposto. Paralelamente, no Estado do Paraná veio a lume a Lei Estadual 20.949/2021, em 31.12.2021, alterando a Lei n 11.580/1996 e regulamentado a incidência do DIFAL nas operações realizadas no Estado.
III.I. Pretende a agravante, neste momento processual, a concessão da antecipação da tutela recursal, para suspensão da cobrança dos créditos tributários referentes ao DIFAL no exercício de 2022, o que será apreciado a partir de um juízo de cognição sumária e provisória, restrito à verificação do preenchimento dos requisitos da tutela provisória pretendida, nos termos do art. 7º, III, da Lei 12.016/2009.
III.II. A parte agravante sustenta a impossibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) do ICMS, sob o argumento que a Lei Complementar 190/2022 e a Lei Estadual 20.949/2021 devem observar o princípio da anterioridade.Para concessão da medida de urgência postulada faz-se necessária a presença cumulativa de dois requisitos: probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (CPC, art. 300).E, analisando os autos, aparentemente, não restaram preenchidos os requisitos para concessão da segurança.
III.III. No caso em apreço, a Lei Complementar 190/22 parece ter apenas veiculado normas gerais, notadamente em relação aos contribuintes, ao local da operação e à ocorrência do fato imponível para fins da exigência do diferencial de alíquota, a fim de dar concretude à sistemática dos diferenciais de alíquotas do ICMS. Com efeito, prevendo o artigo 155, § 2º, inciso VII, da Constituição da República que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”, a referida Lei Complementar, ao menos a princípio, não cuidou da integração dos elementos integrativos do tipo tributário (hipótese de incidência e base de cálculo)[1], de modo que, neste momento processual, não está suficientemente esboçada a situação a que alude o correlato artigo 150, inciso III, alínea “b”.[2] A propósito:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de segurança – ICMS – Pretensão de suspensão de exigibilidade de créditos referentes ao Diferencial de Alíquota – DIFAL/ICMS – Demanda visando afastar a cobrança do ICMS-DIFAL para o exercício de 2022, em razão dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, diante da publicação da Lei Federal Complementar 190/2022 e da Lei Estadual 17.470/2021, posteriores ao julgamento, pelo E. STF, do tema de repercussão geral 1.093, relativo ao RE 1.287.019, rel. Min. Marco Aurélio, conjuntamente com a ADI 5464, em que se fixou o entendimento de que depois da EC 87/2015, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exige lei complementar – Liminar deferida – Ausência de requisitos legais – Previsão expressa tanto na Lei Complementar Federal 190/2022, que veicula normas gerais sobre o tributo, quanto na Lei Estadual 17.470/2021, de observância da anterioridade nonagesimal – Lei Estadual 17.470/2021, que efetivamente institui o tributo, publicada no exercício de 2021, respeitada, portanto, anterioridade anual, com relação ao exercício de 2022 – Ausência de ato formal, concreto e específico de fiscalização tributária com relação ao autor da demanda, em sentido contrário às disposições legais expressas – Ausência de perigo de ineficácia da medida, para afastar cobrança tributária para além da anterioridade nonagesimal, nesta fase pórtica da ação, com base exclusivamente na Lei Complementar Federal 190/2022, que veicula somente normas gerais sobre o tributo – Decisão reformada. RECURSO PROVIDO.
(TJSP, 3001436-74.2022.8.26.0000, Rel. Vicente de Abreu Amadei, 1ª Câmara de Direito Público, j. 01.04.2022 - destaquei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. Interposição contra decisão que deferiu liminar suspendendo o crédito tributário referente ao DIFAL, diferencial de alíquota de ICMS cobrado nas operações interestaduais, sob o fundamento de necessidade de observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual. Insurgência da FESP. Cabimento. O C. STF decidiu, em sede de repercussão geral, no Recurso Extraordinário 1.287.019 (Tema nº 1.093) que as unidades da federação não poderão cobrar o DIFAL a partir de janeiro de 2022, caso o Congresso Nacional não editasse lei complementar sobre a questão. Publicação da Lei Complementar nº 190/2022, complementando a Emenda Constitucional nº 87/2015, para incluir regras gerais sobre o DIFAL. Lei Complementar Federal que, todavia, estabeleceu normas gerais e não instituiu ou majorou tributos. Ausência de ofensa ao princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b", da Constituição Federal. Requisitos necessários à concessão da liminar que não estão presentes, em especial o risco de ineficácia da medida. Precedentes recentes desta C. Câmara e deste E. TJSP. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP;3001438-44.2022.8.26.0000; Rel. Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; j. 13.04.2022)











De outro lado, não restou evidenciada a violação ao artigo 150, inc. III, alíneas “b” e “c”, da Constituição da República pela Lei Estadual 20.949/2021 (que instituiu hipótese de incidência ao rol do artigo 2º da Lei Estadual 11.580/1996, prevendo a respectiva base de cálculo), uma vez que publicada no órgão oficial em 30.12.2021 (ou seja, no exercício financeiro anterior), constando expressamente de seu artigo 9º a necessidade de observância do “princípio da anterioridade nonagesimal.”E, nesse sentido, a lei federal parece condicionar a eficácia da legislação estadual, mas não sua validade, de modo que, em tese, seus efeitos de protraem até o início da vigência da Lei Complementar 190/2022.A propósito, o c. Supremo Tribunal Federal decidiu que “[a]s leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar.” (RE 1.221.330, Pleno, Red. p/ Ac. Min. Alexandre de Moraes, j. 16.06.2020).Assim sendo, não se constata de plano a alegada violação aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.
IV. Em remate voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, uma vez que não restaram preenchidos os requisitos para concessão da liminar pretendida (art. 7º, III, da Lei 12.016/2009).