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Processo:

RELATÓRIO
Trata-se de execução de pena do sentenciado JONAS FERREIRA.
Peticionou a Defensoria Pública do Estado do Paraná em favor do apenado Jonas Ferreira postulando a aplicação da Lei nº 13.964/2019 por ser benéfica e retroativa, para afastar a “hediondez equiparada” do tráfico de drogas para fins de progressão, consubstanciado assim, pela aplicabilidade do artigo 112, I ou II da LEP. Sendo este o cenário, requereu que a fixação da fração correspondente a 20% da pena imposta nos autos n° 0013821- 35.2017.8.16.0170 [tráfico de drogas] (mov. 77.1, autos nº 0007197-31.2012.8.16.0077 - SEEU).
Instado, o Ministério Público manifestou pelo indeferimento do pleito (mov. 80.1, autos nº 0007197-31.2012.8.16.0077 - SEEU).
O MM. juiz a quo Dr. PAULO DAMAS indeferiu o pedido (mov. 83.1, autos nº 0007197-31.2012.8.16.0077 - SEEU).
Irresignada, a douta Defensoria Pública do Estado do Paraná interpôs o presente Agravo Em Execução Penal.
Para tanto, sustenta que o sentenciado fora condenado pelo crime de Tráfico de Drogas previsto no Art. 33 da Lei n°. 11.343/03, sendo aplicada a fração correspondente aos delitos hediondos.
Entretanto, a Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) revogou o art. 2°, §2° da Lei n°. 8.072/90.
Desta forma, há que incidir a nova lei por ser mais benéfica e retroativa ao apenado, afastando-se a “hediondez equiparada” ao tráfico de drogas para fins de progressão, fazendo incidir o inciso I e II do art. 112da LEP, a depender da primariedade ou não do agente.
Colaciona decisões de outros juízos de primeira instância favoráveis à sua pretensão, devendo, portanto, a matéria ser tratada de forma equivalente.
Requer: “seja conhecido e provido o recurso, para os fins de reformar a decisão recorrida, e ver aplicada a lei 13.964/19 de forma retroativa, por se tratar de norma mais benéfica, afastando-se a equiparação a hediondez para fins de progressão de regime” (mov. 80.1, autos nº 0007197-31.2012.8.16.0077 - SEEU).
O recurso foi devidamente recebido (mov. 92.1, autos nº 0007197-31.2012.8.16.0077 - SEEU).
Instado, o agravado apresentou contrarrazões manifestando pelo não provimento do recurso (mov. 99.1, autos nº 0007197-31.2012.8.16.0077 - SEEU).
O r. Juízo da Execução manteve a decisão agravada por seus próprios fundamentos (mov. 97.1, autos nº 0007197-31.2012.8.16.0077 - SEEU).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça através de parecer da lavra da eminente Procuradora de Justiça, Dr.ª ELZA KIMIE SANGALLI, assim se manifestou: “pelo conhecimento e desprovimento do recurso de agravo interposto por JONAS FERREIRA” (mov. 15.1).



Inicialmente, destaque-se que esta 1ª Câmara Criminal é competente para a análise do agravo em razão do apenado possuir condenação por homicídio, nos autos 0000001-58.2011.8.16.0040, da Vara Criminal de Altônia-PR, cuja pena é superior ao crime de tráfico de drogas (mov. 83.2, autos nº 0007197-31.2012.8.16.0077 - SEEU).
Sobre o este assunto, a colenda 1ª Vice-Presidência desta Corte de Justiça já decidiu em 1º de abril de 2022 verbis:
“EXAME DE COMPETÊNCIA. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PLURALIDADE DE CONDENAÇÕES PENAIS. CRITÉRIO DE DEFINIÇÃO DE COMPETÊNCIA QUE DEVE OCORRER COM BASE NA MAIOR REPRIMENDA EM CONCRETO COMINADA AO REEDUCANDO, INDEPENDENTEMENTE DA MATÉRIA DEVOLVIDA NO RECURSO. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 116, §1º, E 178, “CAPUT”, AMBOS DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL. RATIFICAÇÃO DA PRIMEIRA DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO. PRECEDENTES DA SEÇÃO CRIMINAL E DESTA 1ª VICE-PRESIDÊNCIA. Tratando-se de Execução Penal, são as penas em concreto estabelecidas em sentença ou acórdão que devem ser analisadas para fins de distribuição de recursos que visam impugnar decisões emanadas no processo e, a partir daí ser averiguada a eventual prevenção. EXAME DE COMPETÊNCIA ACOLHIDO.” (TJPR - 1ª Vice-Presidência - 4000511-95.2022.8.16.0014 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ OSORIO MORAES PANZA -
J. 01.04.2022).
Feita a ressalva necessária, passa-se à análise do mérito do recurso.
Busca o agravante a reforma da decisão proferida pelo r. juízo a quo da execução da pena, sustentando a incidência da nova lei por ser mais benéfica e retroativa ao apenado, afastando-se a “hediondez equiparada” ao tráfico de drogas para fins de progressão, fazendo incidir o inciso I e II do art. 112da LEP, a depender da primariedade ou não do agente.
As razões recursais lançadas pela douta Defensoria Pública do Estado do Paraná não comportam acolhimento.

Explica-se.
A a Constituição Federal em seu artigo 5, inciso XLIII, prevê que o crime de tráfico de drogas é inafiançável, não cabendo graça e anistia.
Já a Lei 8.072, que trata dos crimes hediondos, apresenta, de forma taxativa, no artigo 1°, quais são os crimes considerados hediondos. Observando esse rol, verifica-se que o tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343 não está elencado na Lei dos Crimes Hediondos, mesmo depois da alteração legislativa promovida pelo “Pacote Anticrime”.
Antes da entrada em vigor do Pacote Anticrime, a Lei de Crimes Hediondos fazia equiparação do tráfico de drogas para fins de progressão de regime em seu artigo 2°, parágrafo § 2°, nos seguintes termos:
“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:(...)§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984”.
Ocorre que a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) entrou em vigor e revogou o § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90, alterando as regras de progressão de regime. Agora, todas as regras são previstas no art. 112 da LEP, inclusive para os crimes hediondos, in verbis:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ouc) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (...)§ 5.º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”.
Como se nota, pela disposição do art. 112 aplicam-se frações diferentes para os crimes hediondos ou equiparados. Contudo, não há qualquer especificação sobre quais seriam os crimes equiparados aos hediondos.
Há algum tempo, no julgamento do Habeas Corpus nº 118.533, o Supremo Tribunal decidiu afastar a hediondez do tráfico privilegiado, permitindo, assim, o afastamento da incidência da Lei nº 8.072/90, que dispõe justamente sobre os crimes hediondos. Eis a ementa da decisão:
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida” (HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2016, DJe-199 D. 16-09-2016 P. 19-09-2016).
Em uma interpretação a contrario sensu, conclui-se que, como o Supremo Tribunal Federal afastou a hediondez apenas em relação ao tráfico privilegiado, os demais “tipos” de tráfico continuam sendo entendidos como hediondos.
Essa conclusão, por certo, também decorre de uma interpretação sistemática e histórica do ordenamento jurídico, pois como bem consignado pelo Ministério Público, o crime de tráfico foi equiparado à hediondo pela própria Constituição.
Portanto, sendo esse o entendimento adotado pela Corte Suprema, bem como a previsão do art. 112, § 5°, da LEP, afastou-se a natureza hedionda apenas do crime de tráfico privilegiado (art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06.
No caso, conforme se extrai dos autos n° 0013821-35.2017.8.16.0170, o agravante foi condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput e 35, caput, da Lei n 11.343/2006, ou seja, tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas.
Ou seja, o caso não se enquadra à modalidade privilegiada, prevista no art. 33, §4°, da mesma lei, que, como dito, teve sua a hediondez afastada.
Nesse sentido:
“RECURSO DE AGRAVO – PRETENSÃO DE REFORMA DA DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME – POSSIBILIDADE - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – EQUIPARAÇÃO A HEDIONDO – RÉU REINCIDENTE GENÉRICO - NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE NO MÍNIMO 3/5 DA PENA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA - RECURSO PROVIDO.” (TJPR - 4ª C.Criminal - 4016762-77.2020.8.16.0009 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADOR CARVILIO DA SILVEIRA FILHO -
J. 15.02.2021)
“RECURSO DE AGRAVO em EXECUÇÃO PENAL - INSURGÊNCIA Da defesa CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE INDULTO, COM FUNDAMENTO NO DECRETO Nº 9.246/17- REEDUCANDO CONDENADO PELA PRÁTICA DO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – INDULTO É ESPÉCIE DE GRAÇA - VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPRESSA DA BENESSE AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - ART. 5º, XLIII, CF - REPETIÇÃO PELA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E PELA LEI DE DROGAS - CRIME HEDIONDO - STF - AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ APENAS PARA FINS DE CONCESSÃO DE PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL - DECISÃO DO STF NO HC 118533 - AUSÊNCIA DE REFLEXO SOBRE INDULTO, GRAÇA E ANISTIA - EXPRESSA RESSALVA DOS MINISTROS - TRÁFICO DE DROGAS “PRIVILEGIADO” - INCIDÊNCIA DO § 4º DO ART. 33, L. 11.343/06 QUE NÃO CRIA TIPO PENAL NOVO.RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO NÃO PROVIDO.” (TJPR - 3ª C.Criminal - 0004850-06.2020.8.16.0025 - Araucária -
Rel.: DESEMBARGADOR GAMALIEL SEME SCAFF -
J. 29.06.2020)
“AGRAVO EM EXECUÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006 – CONCESSÃO DE INDULTO AOS CONDENADOS POR TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – HEDIONDEZ DESCARACTERIZADA – APLICABILIDADE DO DECRETO 8.615/2015 – PREECHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. I – “O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.”II - Diante do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, afastando-se a natureza hedionda do crime de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06), fará jus à obtenção do indulto o condenado que preencher os demais requisitos previstos no Decreto nº 8.615/2015. AGRAVO PROVIDO.” (TJPR - 3ª C.Criminal - 0002643-15.2019.8.16.0075 - Cornélio Procópio -
Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI -
J. 05.09.2019)
Dessa forma, inviável a aplicação do disposto no art. 112, inciso II, da LEP verbis: “II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)”.
Especificamente sobre as recentes alterações legislativas, veja-se o que esta c. Corte tem decidido:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO – INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE REFORMA – PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E, POR CONSEQUÊNCIA, ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME – IMPROCEDÊNCIA – CONDUTA EQUIPARADA A CRIME HEDIONDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (CF, ART. 5º, XLIII). DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO”. (TJPR - 4ª C.Criminal - 4000500-46.2022.8.16.4321 - * Não definida -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU PEDRO LUIS SANSON CORAT -
J. 28.03.2022).
Assim, verifica-se que as insurgências da Defensoria Pública do Estado do Paraná não merecem amparo, logo, impossível a aplicação da porcentagem mais benéfica nos moldes pretendidas.