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Processo:

RELATÓRIOTrata-se de reexame necessário e recurso de apelação em face da sentença constante do mov. 228.1, dos autos de ação anulatória de lançamento tributário sob n.º 06047-68.2016.8.16.0014, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, por meio da qual, julgou “... PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, resolvendo o processo com exame de mérito (CPC, art. 487, inciso I). De conseguinte, declaro a nulidade do lançamento efetuado no PAF n. 7.188.869-0 e da CDA com base nele expedida pela Fazenda Estadual (n. 03121606-0.”, fl. 12.Ainda, condenou o réu ao pagamento das “... custas, os honorários periciais e as despesas processuais, bem como os honorários advocatícios devidos à parte autora, os quais incidirão nos percentuais mínimos previstos em cada uma das faixas de valores dos incisos I e II do § 3º do art. 85 do CPC”, fl. 12. Alega o apelante Estado do Paraná, em síntese, mov. 231.1, que “... O entendimento manifestado na r. decisão, de que “(...) os valores do ICMS destacados foram devidamente escriturados nos livros fiscais de entradas e saídas, da CIMPLAST EMBALAGENS IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. (FILIAL – LONDRINA/PR)” E, mais importante que tudo, atestou a expert ter havido o “recolhimento de 99,37% do valor do ICMS correspondente as mercadorias objeto do Auto de Infração em questão” (evento 201, p. 06)” não se presta para desconstituir o lançamento tributário efetuado pelo Fisco estadual, de acordo com as normas previstas pela Lei nº 11.580/96, e em consonância com o Código Tributário Nacional.É que, como visto, a autuação versou sobre a constatação da existência de depósito sem inscrição estadual, com estoque de mercadorias (57.000 bombonas plásticas) desacobertadas de documento fiscal; e as cópias das notas fiscais acostadas pela parte Apelada nos autos não tem o condão de documentar as mercadorias encontradas em depósito localizado em endereço diverso do sujeito passivo. De fato, a legislação do ICMS dispõe quanto ao dever de inscrição de cada estabelecimento e que é contribuinte autônomo cada estabelecimento do mesmo sujeito passivo; e embora a Apelada tenha admitido que alugou temporariamente o galpão para que funcionasse como uma extensão do seu próprio estabelecimento situado na mesma Avenida, procedeu ao arrepio da lei, tendo em vista o disposto no art. 33, da Lei nº 11580/96.”, fl. 07. Afirma, ainda, que “... ao contrário do que constou na r. Sentença, as remessas e retornos de mercadorias de depósito fechado são operações realizadas entre a empresa e seu próprio depósito fechado, nunca entre empresas diferentes, conforme previsto nos arts. 275 a 278, do Decreto Estadual nº 1980/2007.”, não se tratando de “mero descumprimento de obrigação acessória, mas de manutenção de mercadorias em local estranho à empresa, que apenas a inscrição estadual no CAD/ICMS teria força de legalmente vinculá-las, caso as mercadorias fossem de fato do estoque da CIMPLAST EMBALAGENS.”, fl. 07. Por fim, alega que “... a exigência fiscal é legítima, uma vez que os documentos fiscais apresentados pela Apelada no intuito de dar cobertura legal às mercadorias existentes no galpão na data da lavratura do Auto de Infração não são hábeis para revestir de legalidade as operações ali retratadas. Por conseguinte, contrariando o entendimento manifestado na r. Sentença, é de se entender como válido o Auto de Infração nº 7. 188869-0, eis que amparado estritamente na legislação estadual em vigor (Lei nº 11.580/96, arts. 17,§§ 1º e 2º, 21, 22, 33, § 2º, 54, § 2º e 55, § 1º, VI, ‘b’)..”, fl. 08.Requer “... seja o presente recurso de apelação conhecido e provido, para reformar a sentença conforme os termos explanados na fundamentação, reconhecendo-se a improcedência total da presente demanda, e condenando-se a empresa autora integralmente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios – inclusive os honorários advocatícios decorrentes deste recurso.”, fl. 08.A apelada apresentou contrarrazões ao recurso, mov. 235.1, requerendo o seu desprovimento. No parecer constante do mov. 13.1, a douta Procuradoria Geral da Justiça opinou “pelo CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO do recurso de apelação, e, pela MANUTENÇÃO da sentença, em sede de reexame necessário, pelos seus jurídicos e legais fundamentos.”.É o relatório

VOTO E SEUS FUNDAMENTOSPresentes os pressupostos de admissibilidade, voto pela realização do reexame necessário e pelo conhecimento do recurso.Consiste o objeto da controvérsia no direito da autora em não recolher ICMS sobre produtos alocados em galpão sem inscrição estadual, que não integra seu estabelecimento, que resultou no auto de infração nº 7.188.869-0. A sentença foi fundamentada nos seguintes termos:“Com efeito, não ponho em dúvida que, descumprida a obrigação de obter inscrição estadual para estocar mercadorias no galpão locado, a autora infringiu a legislação tributária (Lei n. 11.580/1996, arts. 17, § 2º, e 33, §§ 1º e 2º) ao manter as 57 mil bombonas ali armazenadas. Também é exato que as sucessivas expedições de notas fiscais de “remessa para armazenagem” pela Milenia e, em momento posterior, de “retorno de armazenagem” pela autora, constituíram prática não autorizada pelo Fisco. Sobretudo porque o Regime Especial solicitado por essas empresas, para assim proceder, fora negado pela Secretaria de Fazenda (protocolo SID n. 08.975.109-8). Ocorre, contudo, que a presunção de ocultação do fato gerador emergente da infringência desses dispositivos, porque relativa, pode ser derruída por prova em contrário a cargo do contribuinte.(...)No caso, a presunção fiscal restou afastada pela prova dos autos. Assim é que, depois da complementação dos documentos apresentados nos eventos 178 e 195, a perita judicial concluiu que as 57000 bombonas eram as mesmas que constaram das notas fiscais que documentaram todas as operações: as de “vendas faturadas” expedidas em favor da Milenia (primeira etapa), as de “remessa para depósito” emitidas pela Milenia para a autora (segunda etapa), bem assim as notas fiscais de “retorno de mercadoria”, que a demandante emitira para a entrega definitiva dos produtos (evento 201, p. 03). Acrescentou a perícia, ademais, que “que as notas fiscais mencionadas no item anterior, bem como os valores do ICMS destacados foram devidamente escriturados nos livros fiscais de entradas e saídas, da CIMPLAST EMBALAGENS IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. (FILIAL – LONDRINA/PR)” (evento 189.2, p. 24). E, mais importante que tudo, atestou a expert ter havido o “recolhimento de 99,37% do valor do ICMS correspondente as mercadorias objeto do Auto de Infração em questão” (evento 201, p. 06). Logo, comprovado pericialmente que as 57000 bombonas, em que pese depositadas irregularmente em local sem inscrição estadual, foram objeto de operações de circulação de mercadorias devidamente escrituradas, com o recolhimento do respectivo ICMS, resta ao Fisco lavrar o auto de infração pelo descumprimento da obrigação acessória prevista no art. 55, § 1º, inciso XIV, letra “a”...(...)Registro que a procedência do pedido é integral. É que, muito embora tenha havido infração a obrigação acessória, a este Juízo é vedado retificar o fundamento fático e jurídico da autuação (que versou sobre suposto descumprimento de obrigação principal), sob pena de invadir o espaço de atribuição das autoridades tributárias. Reputo, por fim, que a diferença detectada pela perícia quanto ao percentual de ICMS cujo recolhimento não se identificou nos autos (0,63% do total, correspondente a R$ 960,51 – evento 201, p. 05) deve, dada a sua insignificância, ser atribuída a erros de arredondamento de cálculo. Não obsta, assim, a que seja a demanda integralmente acolhida.4. Do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, resolvendo o processo com exame de mérito (CPC, art. 487, inciso I). De conseguinte, declaro a nulidade do lançamento efetuado no PAF n. 7.188.869-0 e da CDA com base nele expedida pela Fazenda Estadual (n. 03121606-0). Operado o trânsito em julgado, remeta-se ao 1ª Vara de Execução Fiscais do Foro Central desta Comarca cópia desta sentença, a fim de que seja juntada aos autos da execução fiscal n. 71916-12.2015.8.16.0014 e dos embargos do devedor n. 66762-42.2017.8.0014.”, mov. 228.1 – fls. 11/12Entende o apelante que a conduta da apelada “constitui ilícito tributário e está prevista no artigo 55, §1º, inciso VI, alínea “b”, da Lei Estadual nº 11.580/1996”, mov. 231.1 – fl. 05, verbis:“Art. 55. Os infratores à legislação do ICMS ficam sujeitos às seguintes penalidades: I – multa; II – suspensão temporária ou perda definitiva de benefícios fiscais, na forma estabelecida em decreto do poder Executivo.§ 1º. Ficam sujeitos às seguintes multas os que cometerem as infrações descritas nos respectivos incisos:( ... ) VI - equivalente a 30% (trinta por cento) do valor do bem, mercadoria ou serviço, ao sujeito passivo que: a) deixar de emitir ou entregar documento fiscal em relação a bem, mercadoria ou serviço em operação ou prestação tributada, inclusive sujeitas ao regime de substituição tributária concomitante ou subsequente; b) transportar, estocar ou manter em depósito bem ou mercadoria tributados, inclusive sujeitos ao regime de substituição tributária concomitante ou subsequente, desacompanhados da documentação fiscal regulamentar;”.Diante destes dispositivos, afirma o apelante que “É fato incontroverso que as mercadorias autuadas encontravam-se armazenadas sob a responsabilidade do sujeito passivo em local não autorizado para tal, já que não estava inscrito no CAD/ICMS nem autorizado pelo Fisco a operar temporariamente como extensão do estabelecimento inscrito.”, mov. 231.1 – fl. 08.A autora, ora apelada, refuta tais informações, aduzindo que “ficou comprovado cabalmente por perícia minudente que o fato gerador presumido NÃO OCORREU, havendo apenas e tão somente remessa para fins de estoque, conforme inclusive foi noticiado pela autora (apelada) em ato de boa fé.”, mov. 235.1 – fl. 11.Do exame dos autos, constata-se a existência de laudo pericial e suas complementações, mov. 163.2, mov. 189.2 e 201.1, que concluiu:“Como se vê pelo demonstrativo em ANEXO, com a prática adotada pelas empresas envolvidas, o valor do ICMS devido é repassado definitivamente aos cofres públicos, por ocasião do retorno/transporte das mercadorias à MILENIA e não pela transmissão de propriedade da mercadoria, conforme prevê o art. 5º, do RICMS. Com isso, quando houve o Auto de Infração nº 7.188869, em 27/01/2009, a empresa CIMPLAST ainda não tinha recolhido o valor integral do ICMS devido sobre as mercadorias que estavam em seu estoque, que, pelo critério adotado pelas empresas envolvidas, ocorreram posteriormente. Apesar da irrelevância do valor da diferença apurado (>1% do valor principal em questão), não foi localizado no processo e nem apresentado pela autora, após solicitação por diligência, todas as notas fiscais correspondentes as remessas definitivas para a MILENIA, das mercadorias em estoque e objeto do Auto de Infração, não sendo possível confirmar o recolhimento integral do ICMS correspondente.Dessa forma, com base nos documentos apresentados até o encerramento deste trabalho, conclui-se que houve recolhimento de 99,37% do valor do ICMS correspondente as mercadorias objeto do Auto de Infração em questão.”, mov. 201.1. – fls. 05/06. Pois bem. Trata a hipótese de armazenamento de mercadoria em estabelecimento diverso da empresa autuada, que não possui inscrição estadual.Verifica-se que a autora firmou negócio jurídico com a empresa Milenia Agrociências, para a fabricação de bombonas plásticas personalizadas, para retirada gradual na medida de sua necessidade, tendo sido provado pelo laudo pericial que as mercadorias estavam acompanhadas por notas fiscais que:“Na primeira etapa, a autora na ocasião da venda da mercadoria emitia “Nota Fiscal das Vendas Faturadas” à empresa MILENIA para o registro da operação da venda das mercadorias; Na segunda etapa, a MILENIA emitia “Nota Fiscal de Remessa para Armazenagem”, onde as mercadorias seriam encaminhadas temporariamente ao galpão alugado para serem retiradas gradualmente, devido à lotação de mercadorias na planta sede da autora; Na terceira etapa, a empresa autora emitia “Nota Fiscal do Retorno da Armazenagem”, ocasião em que as mercadorias eram efetivamente entregues à compradora MILENIA.”, mov. 201.1 – fl. 02. Desta forma, não merece reparos a sentença em considerar que as operações “retratam exatamente a situação fática descrita pela autuada – necessidade de estocar mercadorias em local diverso do estabelecimento, por falta de espaço de armazenagem no estabelecimento fabticante: 1. vendas efetuadas em 26.9.2008 e 28.11.2008 pela Cimplast; 2. subsequentes saídas simbólicas para depósito, datadas de 1º e 2.10.2008 e 1º.12.2008, efetuadas pela Milênia;3. retorno de mercadoria mantida em depósito, emitida pela Cimplast em 27.1.2009, data do carregamento mencionado pela autuada e, também, da ação fiscal.”, mov. 228.1 – fl. 10. Neste sentido, julgados deste Tribunal:“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS PARA SIMPLES ARMAZENAGEM EM DEPÓSITO DE EMPRESA DISTINTA DA REMETENTE – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE DO BEM – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – APLICAÇÃO ANÁLOGA DO ENUNCIADO DA SÚMULA 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.” (TJPR - 3ª C.Cível - 0074165-91.2019.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR MARCOS SERGIO GALLIANO DAROS - J. 15.06.2021)
"APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL. MERO DESLOCAMENTO FÍSICO DE MERCADORIA. SÚMULA 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO REPETITIVO Nº 1.125.133/SP. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA INTEGRALMENTE EM REEXAME NECESSÁRIO. Não incide ICMS nas operações de transferência de mercadoria realizadas pelo contribuinte entre estabelecimentos de sua titularidade por se tratar de mero deslocamento físico de mercadoria, consoante firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, bem como de consolidado entendimento doutrinário." (TJPR - 2ª C.Cível - 0004162-15.2018.8.16.0025 - Araucária - Rel.: Desembargador Rogério Kanayama - J. 27.07.2020 – grifos acrescidos).
Corroborando este entendimento, a douta Procuradoria-Geral da Justiça, entendeu que:“Ora, no caso dos autos, vê-se que, contrariamente, ao que alega, o ora apelante, não seria somente a inscrição estadual no CAD/ICMS, que teria o condão de afastar o ilícito tributário, posto que, através da documentação anexada aos autos, pelo contribuinte, este restou mitigado. Temos que o artigo 55, §1º, inciso VI, alínea “b” da Lei n.º 11.580/96, impõe aos infratores da legislação do ICMS, multa, equivalente a 30% (trinta por cento) do valor do bem, mercadoria ou serviço, ao sujeito passivo que: b) transportar, estocar ou manter em depósito bem ou mercadorias tributados, inclusive sujeitos ao regime de substituição tributária concomitante ou subsequente, desacompanhados da documentação fiscal regulamentar. Conforme conclusão, exposta no Laudo Pericial Complementar, anexo ao mov. 201.1, temos que: “com base nos documentos apresentados até o encerramento deste trabalho, conclui-se que houve recolhimento de 99,37% do valor do ICMS correspondente as mercadorias objeto do Auto de Infração em questão.” Ademais, nos termos do artigo 55, § 1º, inciso VI, alínea “b”, a infração é devida, quando a mercadoria encontra-se desacompanhada da documentação fiscal regulamentar, o que não restou comprovado nos presentes autos, tampouco, desmistificado pelo ora apelante. A nosso ver, restou comprovado, ter a ora apelada, apenas realizado operação de depósito, ainda que de forma irregular, a documentação de origem, respaldando a mercadoria estocada, levando um à extinção do outro, não havendo imposto a ser exigido.Somos, portanto, pela manutenção da sentença objurgada, não merecendo subsistir as teses recursais do requerido.”, mov. 13.1
Em face do exposto, voto pelo desprovimento do recurso, mantendo-se, integralmente, em sede de reexame necessário, a sentença da lavra do eminente Juiz de Direito, Doutor Marcos José Vieira