Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I ­ RELATÓRIO


1.

Trata-se de Recurso de Agravo em Execução (mov. 39.1 dos autos nº 0078207-62.2014.8.16.0014-SEEU) interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, em decorrência da deliberação (mov. 35.1) responsável por deferir os pedidos formulados pelo Sr. OTÁVIO HENRIQUE BERTOLLA, de afastamento da hediondez do delito de narcotráfico e de alteração da fração de cumprimento de pena necessária para a progressão de regime para 16% (dezesseis por cento), relativamente às condenações pelo citado crime proferidas nas ações penais nº 0010947-64.2017.8.16.0045, nº 0000003-98.2018.8.16.0099 e nº 0004420-77.2009.8.16.0045.
Almeja o agravante (mov. 39.1) a modificação do raciocínio desenvolvido na origem, aos argumentos de que a equiparação do injusto de tráfico de drogas a crime hediondo deriva de comando constitucional e que a Lei nº 13.964/19 não revogou a referida natureza, tendo somente alterado os percentuais necessários para a progressão de regime.
Afirma, nesse sentido, que a atual redação do artigo 112 da LEP prevê percentuais específicos para a concessão do citado benefício aos condenados por delitos hediondos ou equiparados, dentre os quais está o de tráfico de entorpecentes.
Depois de discorrer minuciosamente sobre os fatos e fundamentos ensejadores do inconformismo, pugna pela reforma do comando objurgado no tópico dissertado.

2.




O Sr. OTÁVIO, intimado a dizer sobre o recurso, ofertou contraminuta (mov. 60.1).
Assevera o agravado que a Lei nº 13.964/19 revogou o §2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, de modo que, sob sua ótica, não remanesce nenhum mandamento legal para a equiparação do crime de narcotráfico aos delitos hediondos para fins de progressão de regime.
Sustenta, assim, que deve cumprir o percentual referente aos crimes comuns para a obtenção da benesse.
Destarte, roga pelo conhecimento e desprovimento da insurgência.

3.




Ao exercer o juízo de retratação, o Magistrado a quo manteve o decisum atacado, com breve esforço argumentativo (mov. 62.1).

4.




Remetido o processo a este Tribunal de Justiça, procedeu-se à abertura de vista à douta Procuradoria de Justiça (mov. 11.1-TJ), a qual, em parecer emitido ao mov. 14.1-TJ, opinou pelo conhecimento e desprovimento do agravo.

5.




Vieram, então, os autos conclusos.

6.




É o sucinto relatório.







II ­ VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO


Do Conhecimento

7.




Cumpre, em uma primeira etapa, o estudo aprofundado dos pressupostos de admissibilidade recursal, no intuito de averiguar se a irresignação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO comporta conhecimento.
Nesse aspecto, é de se dizer que o recorrente detém legitimidade para manejar a insurgência - uma vez que compõe a lide na qual o pronunciamento atacado foi prolatado -, aliado ao manifesto interesse em obter sua reforma.
É exatamente o agravo o recurso cabível para transmitir a insurreição, em consonância com o que preceitua o artigo 197 da Lei de Execução Penal.
Não se observa, ainda, na espécie, qualquer fato que represente impedimento à interposição ou mesmo a extinção do direito de recorrer.
Acerca da tempestividade, depreende-se que o Parquet fora intimado do decisum guerreado na data de 23 de fevereiro de 2022 (mov. 38.0), tendo protocolizado o agravo no mesmo dia (mov. 39.1), com as respectivas razões de inconformismo. Fora, pois, devidamente cumprido o prazo enunciado na Súmula 700 do Supremo Tribunal Federal.
Por fim, tem-se que a regularidade formal fora satisfatoriamente atendida.
Conclui-se, logo, que o agravo merece ser conhecido.





































Do Mérito

8.



Ultrapassado o diagnóstico dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do inconformismo, impende enfrentar a tese desenvolvida em seu bojo.

Da equiparação do crime de narcotráfico a delitos hediondos

9.




Conforme relatado, sustenta a Promotoria de Justiça que o injusto de tráfico de drogas permanece equiparado aos crimes hediondos, eis que tal nivelação se radica na Constituição Federal e não no artigo 2º, §2º, da Lei nº 8.072/90 [revogado pelo ‘Pacote Anticrime’], razão pela qual não poderia o Magistrado singular ter aplicado o percentual de 16% (dezesseis por cento) para progressão de regime às condenações do reeducando pelo delito de narcotráfico.
A tese ministerial comporta acolhimento.
Antes de adentrar ao exame da controvérsia propriamente dito, necessário proceder a um esboço do panorama processual executório que originou a presente insurgência.
Da análise ao Relatório de Situação Processual Executória verifica-se que o Sr. OTÁVIO cumpre reprimenda total de 37 (trinta e sete) anos, 09 (nove) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão pela prática dos seguintes delitos:
- artigo 16, § único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, no dia 19/02/2007, com trânsito em julgado em 18/05/2012 [autos nº 0000317-95.2007.8.16.0045];
- artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em 13/11/2009, com trânsito em julgado no dia 05/10/2010 [autos nº 0004358-37.2009.8.16.0045];
- artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06, na data de 16/12/2009, com trânsito em julgado em 09/03/2012 [autos nº 0004420-77.2009.8.16.0045];
- artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06, no dia 02/09/2017, com trânsito em julgado em 23/10/2020 [autos nº 0010270-97.2018.8.16.0045];
- artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, da Lei n 11.343/06, em 15/09/2017, com trânsito em julgado no dia 12/11/2019 [autos nº 0010947-64.2017.8.16.0045];
- artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, no dia 01/01/2018, com trânsito em julgado na data de 24/09/2019 [autos nº 0000003-98.2018.8.16.0099].

Em 22/02/2022 o ilustre Magistrado singular, de encontro ao posicionamento do Ministério Público (mov. 32.1), deferiu os pedidos defensivos de reconhecimento da natureza comum do delito de narcotráfico e da alteração do percentual exigido para progressão de regime para 16% (dezesseis por cento), relativamente às condenações pelo citado crime (mov. 35.1), verbis:
“Consta do art. 5º, XLIII da Constituição Federal que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Inicialmente, cumpre ressaltar que no aludido dispositivo legal o constituinte originário deliberadamente mencionou os delitos de tráfico de drogas, terrorismo, tortura e os crimes hediondos (a serem posteriormente definidos), assim, infere-se que, tecnicamente, aqueles delitos não podem ser rotulados como da mesma natureza destes. Todavia, como a Carta Magna lhes confere o mesmo tratamento para fins de impossibilidade de fiança, graça e anistia, entendeu a doutrina clássica, tratar-se de verdadeira equiparação aos delitos hediondos. Nesse sentido, depreende-se que a CF autoriza expressamente que lei ordinária defina quais serão os delitos hediondos sujeitos às mencionadas vedações, contudo, para os delitos de tráfico, tortura e terrorismo, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade ao legislador infraconstitucional, tratando-se de vedação expressa, absoluta e tão somente à fiança, graça e anistia a tais crimes. A partir de tal premissa, infere-se, igualmente, que a norma originária não igualou os mencionados delitos aos hediondos para outros fins que não estes – providência que compete ao legislador ordinário.Ao regulamentar a questão quando da edição da Lei 8.072/90, em atenção ao mandamento constitucional, vislumbra-se que o legislador não inseriu, por exemplo, o crime de tráfico de drogas no rol taxativo de crimes hediondos, reforçando mais uma vez não se tratar de delito desta natureza. Também não se disciplinou – nem na Lei de Crimes Hediondos e tampouco em qualquer outra legislação esparsa – quais seriam os chamados delitos equiparados a hediondos e suas respectivas implicações. Ao contrário: toda vez que o legislador ordinário optou por dispender igual tratamento aos delitos hediondos e ao tráfico, tortura e terrorismo o fez de modo expresso, como ao dispor sobre os requisitos para a concessão do livramento condicional (art. 83 do CP)[1] e sobre o preceito secundário do delito de associação criminosa (art. 288 do CP)[2]. Ademais, de modo diverso do que restou previsto pela Lei de Drogas e na Lei de Tortura, a Lei Antiterrorismo possui dispositivo específico que ordena a aplicação das disposições da Lei de Crimes Hediondos aos delitos tipificados naquela lei. [3] Nesse trilhar é que se verifica a ausência de respaldo da tese ministerial: se a equiparação completa de fato fosse oriunda do mandamento constitucional, bastava a previsão expressa desta intenção do constituinte ou mesmo a determinação de inclusão de tais delitos na categoria de hediondos, o que dispensaria, como consequência lógica, a necessidade de previsão específica e extensiva da legislação ordinária, como o fez nos art. 83 e 288 do CP e no art. 17 da Lei Antiterrorismo, ora mencionados. Quanto a progressão de regime, verifica-se que tratamento mais gravoso aos delitos hediondos e ao tráfico de drogas, tortura e terrorismo, adveio tão somente com a edição da Lei 11.464/ 2007 (dezenove anos após a Constituinte) que modificou o §2º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, para determinar:Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...) §2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. Logo, a equiparação à hediondez para fins de progressão de regime nos casos de tráfico de drogas derivava única e exclusivamente de tal comando legal. No entanto, com o advento da Lei 13.964/2019 fora revogado o §2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990 e, portanto, sucumbiu a única “equiparação” legislativa para fins de progressão entre os delitos hediondos e o de “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”. Não por outra razão, as disposições da nova redação do artigo 112 da LEP trazidas pelo Pacote Anticrime, ao prever quantum específico a delitos hediondos e equiparados restam totalmente esvaziadas ante a ausência de previsão legal expressa acerca do seu conteúdo, bem como a impossibilidade de criação dessa figura mais gravosa por outro meio, como interpretação extensiva ou analogia (princípio/regra da reserva legal penal). Ora, é cediço que normas que disciplinam sobre a progressão de regime tratam-se de normas híbridas uma vez que seu conteúdo possui caráter material e processual, razão pela qual é preciso observar os importantes axiomas inerentes às normas penais: a estrita legalidade e a reserva legal. Quanto a este último infere-se que apenas leis complementares e ordinárias são o campo propício para o Direito Penal, vedadas medidas provisórias, leis delegadas e, com ainda mais razão, eventuais criações jurisprudenciais. [4]No que tange àquele, intitulado também como taxatividade, é vedado normas dotadas de generalidade, termos vagos, indeterminados ou ambíguos (seja instituindo regras gerais ou definindo crimes e contravenções) conferindo à norma previsão precisa sobre o seu sentido e, por essa razão, opera como uma das mais importantes ferramentas à contenção do poder punitivo estatal. O princípio da taxatividade ou estrita legalidade ao condicionar a atividade legiferante à prescrição de conceitos certos e determinados, limita também a atuação do poder judiciário ante a indubitável interpretação do texto legal. Assim, toda vez em que o legislador for minimamente inobservante à tal premissa estar-se-á diante da consequência inafastável da aplicação da interpretação mais favorável ao réu. Com efeito, vislumbra-se que o princípio da estrita legalidade se configura como verdadeiro escudo de proteção ao indivíduo posto que toda e qualquer providência em seu desfavor, sobretudo na seara penal, deve constar categoricamente em lei formal (complementar ou ordinária), cujo processo de elaboração tenha observado estritamente as previsões do art. 61 e seguintes da CF, sob pena de inconstitucionalidade. Como consectário, em casos de lacuna na lei, é vedado ao Poder Judiciário conjecturar sobre eventual intenção do legislador, atribuindo à norma interpretação e alcance maiores que o previsto em seu texto – e de modo mais gravoso ao indivíduo – sob pena de usurpar a função própria do Poder Legislativo e, via de consequência, implicar em manifesta ofensa à separação dos poderes, pedra angular do Estado Democrático de Direito. Não por outra razão, ao contrário do que sustenta o Ministério Público, muito embora o § 5.º do art. 112 da LEP preveja expressamente que o denominado tráfico privilegiado não possui caráter de delito hediondo ou equiparado para fins de progressão de regime, ainda assim inexiste dispositivo que preveja igualmente de forma expressa que as demais modalidades de tráfico de drogas assim o sejam. Logo, não compete ao operador do direito supor, a contrário senso, o real propósito do legislador, máxime quando – repisa-se – tal interpretação opera em prejuízo ao sentenciado. Ainda, referido dispositivo ao vedar o tráfico privilegiado como equiparado ao hediondo, não constitui fundamento para que o caput do artigo 33 ou outro delito, seja definido como “equiparado a hediondo”, simplesmente porque uma norma que beneficia o apenado não pode ser interpretada para prejudicá-lo.Desta sorte, (i) inexistindo rol de crimes equiparados a hediondos; (ii) não subsistindo qualquer norma que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fins de progressão e, ( iii) tendo em vista que as previsões do art. 112 da LEP limitam-se tão somente a aplicar o quantum de pena diferenciado aos delitos hediondos e equiparados (sem, contudo, indicá-los), verifica-se a patente lacuna legislativa para a progressão de regime a delitos como o tráfico de drogas, razão pela qual, dever-se-á aplicar a estes a porcentagem utilizada aos delitos comuns. Igual imbróglio se deu em relação a previsão do art. 112, inciso V da LEP que dispõe sobre a necessidade de cumprimento de 40% da reprimenda em casos de delitos hediondos ou equiparado para progressão de regime, se primário o agente.Em atenção aos preceitos da estrita legalidade e a vedação a interpretação in malam partem, de forma escorreita, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a primariedade exigida pelo dispositivo se trata de primariedade específica em delitos hediondos, ante a existência lacuna legislativa, assegurando não ser factível a aplicação extensiva em prejuízo ao apenado:(...)Destarte, igual silogismo deve ser aplicado ao caso em testilha. Isso porque, também se está diante de ausência de norma específica para a progressão de regime de delitos como o tráfico de drogas e, em deferência ao brocado latim ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito) deve-se primar pela observância da estrita legalidade em matéria penal – como o fez nos casos acima – e, como consectário, a aplicação da porcentagem mais benéfica prevista para os delitos comuns, qual seja, 16% ou 20% da reprimenda total. Ante ao exposto e, repisa-se, inexistindo normal legal expressa que equipara o tráfico de drogas aos delitos hediondos para fim de progressão de regime, DEFIRO o pleito defensivo a fim de aplicar ao delito julgado nos autos sob n. 0010947-64.2017.8.16.0045, 0000003-98.2018.8.16.0099 e 0004420-77.2009.8.16.0045 a previsão do art. 112 da LEP, adotando 16% para a progressão de regime”.

O raciocínio desenvolvido pelo digno Juiz de Direito a quo, todavia, não foi acertado.
Com efeito, a equiparação do crime de narcotráfico aos delitos hediondos deriva de comando constitucional, erigido sob o fundamento de que esse delito, por ostentar maior gravidade, merece tratamento mais severo.
Alguns dispositivos elencados ao longo do texto da Constituição Federal, aliás, exemplificam referida peculiaridade, senão vejamos:
“Art. 5º (...)XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;(...)LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

Tal equiparação, ao revés do que consignado pelo Magistrado singular na decisão combatida, não diz respeito somente aos fins previstos na Carta Magna [como fiança, graça, anistia e extradição], mas, sim, a uma infinidade de aspectos fático-normativos, como percentuais de concessão de benefícios executórios e critérios de separação dos detentos nas celas.
Vale dizer, não há como considerar o delito de narcotráfico como equiparado a hediondo somente em algumas situações e, em outras, atribuí-lo natureza comum.
Ainda, a Lei nº 8.072/90, além de definir quais são os injustos considerados hediondos, também dispôs a respeito dos crimes equiparados em seu artigo 2º, mencionando expressamente o ilícito de tráfico de drogas.
A redação anterior à Lei nº 13.964/19 era a seguinte:
“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:I - anistia, graça e indulto;II
- fiança. (...)§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)”.

Com o advento da Lei nº 13.964/19, denominada ‘Pacote Anticrime’, o §2º do dispositivo transcrito foi revogado, atribuindo-se a definição do quantum necessário para a progressão de regime integralmente ao encargo do artigo 112 da Lei de Execução Penal.
Desse modo, a Lei nº 13.964/19 apenas revogou o parágrafo da Lei de Crimes Hediondos que se referia à porcentagem exigida para o avanço de modalidade carcerária, passando o tema a ser disciplinado de forma própria em um só diploma legal [Lei nº 7.210/84].
Assim, denota-se que a previsão do tráfico de entorpecentes na Lei nº 8.072/90 permanece intacta no artigo 2º, de modo que o Pacote Anticrime não retirou o caráter equiparado a hediondo do referido delito.
E assim nem poderia fazê-lo, porquanto, levando em conta que a natureza equiparada a hedionda do referido crime advém de mandamento constitucional, qualquer lei em sentido contrário incorreria em manifesta inconstitucionalidade.
Ora, não haveria sentido em manter a alusão ao delito de tráfico de drogas na Lei dos Crimes Hediondos se tal injusto não continuasse a esses equiparado, o que permite concluir que a sua nivelação a esse jaez remanesce existindo por força de lei e, principalmente, da Constituição.
Oportuno registrar, ademais, que a hediondez equiparada do narcotráfico somente é afastada nos casos em que há a incidência da causa de diminuição de pena elencada no §4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, o que se convencionou denominar ‘tráfico privilegiado’[2].
Tendo isso em vista, a Lei nº 13.964/19, ao condensar as normas relativas à progressão de regime no artigo 112 da Lei de Execução Penal, também previu no §5º que “Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”.
Não se verifica, portanto, qualquer lacuna legislativa a respeito da consideração do crime estabelecido no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 como equiparado a hediondo, razão pela qual a aferição do percentual aplicável para a concessão da progressão de regime deve seguir os parâmetros atinentes a essa classificação.
A respeito da temática, aliás, confira-se o entendimento deste Tribunal de Justiça:
“RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 16% PREVISTO NO INCISO I DO ARTIGO 112 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. APENADO CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMARIEDADE. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 40% OU 2/5 DA PENA. INTELIGÊNCIA DO INCISO V DO ARTIGO 112 DA 7.210/84. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I – Embora com o advento do chamado pacote anticrime, tenha sido revogada a disposição do §2º do artigo 2ª da Lei nº 8.072/1990, concernente aos requisitos e frações para progressão de regime dos delitos hediondos e a ele equiparado, em momento algum retirou o caráter de hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, descrita no caput do precitado dispositivo. Aliás, nem poderia, porquanto a hediondez equiparada da traficância previsão constitucional (artigo 5º, inciso XLIII, Constituição Federal. II - Percebe-se, na hipótese dos autos, que não houve o reconhecimento da causa de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo, destarte, condenada por crime equiparado a hediondo, a teor da Lei nº 8.072/90. Diante disso, ao contrário do alegado pela defesa, tem-se que o sentenciado, diante da condenação pela prática de crime equiparado a hediondo, deve cumprir a fração de 2/5 (dois quintos), ou 40% da pena, conforme atual redação do inciso V do artigo 112 da LEP, dada pela Lei nº 13.964/2019, para poder atingir o requisito objetivo para a progressão de regime”.(TJPR - 4ª C.Criminal - 4000575-85.2022.8.16.4321 - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 04.04.2022) – destaquei.

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERIU PLEITO DEFENSIVO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER DE EQUIPARADO A HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ALTERAÇÃO DAS FRAÇÕES DE PROGRESSÃO E LIVRAMENTO CONDICIONAL. INSURGÊNCIA DO APENADO. PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO. AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO A HEDIONDO, ANTE A REVOGAÇÃO DO §2º, DO ART. 2, DA LEI Nº 8.072/1990. TESE NÃO ACOLHIDA. EQUIPARAÇÃO LEGALMENTE PREVISTA NO ART. 5, XLIII, DA CF, E NO ART. 2º DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. CONSOLIDAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA. ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI ANTICRIME QUE NÃO SE PRESTARAM A REVERTER O REFERIDO ENTENDIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”.(TJPR - 4ª C.Criminal - 4000124-59.2022.8.16.0021 - Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO - J. 04.04.2022) – destaquei.

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – tráfico de drogas – RECURSO DEFENSIVO – PRETENSA APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE CRIMES COMUNS PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – APENADO REINCIDENTE ESPECÍFICO NO DELITO DE TRÁFICO – EMBORA A LEI 13.964/19 TENHA REVOGADO O ARTIGO 2º, § 2º, DA LEI 8072/90, A FIM DE CONDENSAR TODOS OS PERCENTUAIS PARA PROGRESSÃO NO ARTIGO 112 DA LEP, NÃO RETIROU O CARÁTER EQUIPARADO A HEDIONDO DO INJUSTO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, DE SORTE QUE, PARA ESSE CRIME, DEVE SER APLICADO O QUANTUM PREVISTO NO ARTIGO 112, INCISO VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, SE O RÉU FOR REINCIDENTE – PREVISÃO CONSTITUCIONAL DE EQUIPARAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A HEDIONDO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 5º, INCISO XLIII, DA CF – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. “Embora com o advento do chamado pacote anticrime, tenha sido revogada a disposição do § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, concernente aos requisitos e frações para progressão de regime dos delitos hediondos e a ele equiparado, em momento algum retirou o caráter de hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, descrita no caput do precitado dispositivo. Aliás, nem poderia, porquanto a hediondez equiparada da traficância previsão constitucional (artigo 5º, inciso XLIII, Constituição Federal”. (TJPR - 4ª C. Criminal - 4000041-44.2022.8.16.4321 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 14.03.2022)”.(TJPR - 5ª C.Criminal - 4000532-51.2022.8.16.4321 - Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA - J. 02.04.2022) – destaquei.

Pois bem.
Conforme se verifica das anotações criminais do Sr. OTÁVIO, ele é reincidente específico em injusto equiparado a hediondo, uma vez que praticou diversos delitos de narcotráfico após o trânsito em julgado de sua primeira condenação pelo referido crime em 05/10/2010 [autos nº 0004358-37.2009.8.16.0045].
Portanto, a reincidência específica do apenado é patente, eis que cometeu novo crime equiparado a hediondo [narcotráfico] após transitar em julgado sentenças que o condenaram por tráfico de entorpecentes cometidos anteriormente.
Com efeito, decorria da interpretação do artigo 2º, §2º da Lei nº 8.072/1990 [com redação conferida pela Lei nº 11.464/2007] que, para a hipótese de condenação por crime hediondo ou equiparado, o sentenciado deveria cumprir 3/5 (três quintos) da pena, acaso reincidente, sendo despicienda a reincidência específica para exigência do lapso temporal mais gravoso para concessão da progressão de regime prisional.
Observe-se, a propósito, o que dispunha a citada norma:
“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...]§2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”.

Esse era, aliás, o posicionamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. LAPSO TEMPORAL DE 3/5. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. A Lei n. 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, previu lapsos mais gravosos à progressão de regime, ao estabelecer que a promoção ao novo regime prisional ocorrerá após o resgate de 2/5 da pena corporal, se o condenado for primário, e 3/5, se reincidente.2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a prática de delito hediondo, na vigência da Lei n. 11.4646/2007, impõe o cumprimento de 2/5 da pena, para o apenado primário, e de 3/5, para o reincidente, a fim de que seja concedida a progressão de regime, sendo desnecessária que a reincidência seja específica.3. In casu, ostentando o agravante a condição de reincidente, que emergiu com a prática de 4 novos crimes, todos na data de 9/4/2016, após o trânsito em julgado do primeiro (2/3/2016), deve ser observado o lapso temporal de 3/5 de pena cumprida, para fins de obtenção da progressão de regime, conforme determina o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990. 4. Agravo regimental não provido”.(AgRg no REsp 1736709/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 10/10/2018, grifou-se).

Entrementes, com a entrada da Lei nº 13.964/19 em vigor [que alterou o artigo 112 da LEP], os requisitos objetivos para a progressão de regime passaram a ser progressivos, conforme a gravidade do crime e a primariedade ou reincidência do apenado, senão vejamos (destaquei):
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.

Verifica-se, assim, que a fração de 3/5 (três quintos), antigamente aplicável aos reincidentes genéricos e específicos, passou a constar com o equivalente percentual de 60% (sessenta por cento), destinada, contudo, aos condenados reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado.
De fato, a novel legislação inseriu, expressamente, a necessidade de reincidência específica [em delito hediondo ou equiparado] para que seja exigida a referida porcentagem, devendo, à vista disso, ser imediatamente aplicada.
E, considerando que o reeducando ostenta exatamente a condição de reincidente específico em crime equiparado a hediondo [narcotráfico], a exigência do cumprimento de 60% (sessenta por cento) da reprimenda [equivalente a 3/5 (três quintos)] é medida que se impõe.
Por conseguinte, de rigor a reforma da deliberação de primeiro grau, a fim de fixar a porcentagem de 60% (sessenta por cento) para a progressão de regime em relação às condenações proferidas nos autos nº 0010947-64.2017.8.16.0045, nº 0000003-98.2018.8.16.0099 e nº 0004420-77.2009.8.16.0045

10.


EX POSITIS, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO do recurso, a fim de, confirmando a natureza hedionda do crime de narcotráfico, alterar a fração necessária para a progressão de regime do Sr. Otávio Henrique Bertolla para 60% (sessenta por cento) nos autos nº 0010947-64.2017.8.16.0045, nº 0000003-98.2018.8.16.0099 e nº 0004420-77.2009.8.16.0045.