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Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n° 0022139-56.2022.8.16.0000, Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública - 5ª Vara.Trata-se de Agravo de Instrumento com pedido liminar, interposto por Coteminas S/A., Ammo Varejo S/A., e Companhia Tecidos Santanense, em face da decisão que, em sede de Mandado de Segurança, indeferiu o pedido da tutela de urgência aos agravantes, sob o fundamento de que: “(...) Analisando-se a Lei ora impugnada, verifica-se que esta não criou imposto, tampouco o majorou, apenas regulamentou a distribuição dos recursos do ICMS advindos da circulação de mercadorias entre estados diversos. Não há, na novel legislação, qualquer alteração que implique na majoração de tributo. (...) Por estes motivos, filio-me à interpretação da inaplicabilidade da vedação prevista pelo art. 150, III, “b” e “c” da CF, que trata do princípio da anterioridade e não-surpresa”. (mov. 17.1/autos projudi).Em suas razões, alegam os agravantes que a Lei Complementar n° 190/2022 realizou alterações relevantes na cobrança do DIFAL, razão pela qual a nova relação jurídico-tributária dela decorrente se submete às normas constitucionais da anterioridade nonagesimal e do exercício. Asseveram que considerar como válida a produção de efeitos da lei estadual antes da vigência da Lei Complementar n° 190/2022 é desrespeitar o entendimento fixado pelo STF no julgamento do Tema n° 1.093. Ressaltam que de acordo com o Tema 1.094 do STF, a cobrança do ICMS na importação só é válida após o transcurso do prazo da anterioridade anual e nonagesimal da Lei Complementar n° 114/2002, de modo que não é possível sua cobrança automática. Ao final, pugnam pelo conhecimento e provimento do recurso, para o fim de atribuir-lhe o efeito suspensivo (mov. 1.1/Agravo de Instrumento).A medida liminar não foi concedida (mov. 9.1/Agravo de Instrumento).Foram apresentadas contrarrazões (mov. 17.1/Agravo de Instrumento).É o relatório.

Cinge-se a controvérsia em analisar se o princípio da anterioridade foi violado em razão da Lei Complementar n. 190/2022.
O art. 155, § 2º, XII, alíneas ‘a’, ‘d’ e ‘i’, da Constituição Federal dispõe que cabe à lei complementar a definição dos contribuintes do ICMS, a fixação do estabelecimento responsável e do local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços, e a fixação da base de cálculo do tributo. Ou seja, o próprio texto constitucional traz elementos para que os Estados, com a autonomia que lhes é inerente, disciplinem em seus respectivos territórios, a cobrança dos valores relativos ao DIFAL.Em 24.02.2021, o Supremo Tribunal Federal julgou o mérito do Recurso Extraordinário n. 1.2870.19/DF (Tema n° 1093), de repercussão geral, fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.A propósito:
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto o Min. ..., que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Da leitura da decisão, verifica-se que os Ministros da Corte aprovaram a modulação de efeitos para que sejam produzidos a partir do ano de 2022.Entretanto, necessário pontuar que a Lei Complementar n. 190/2022, que alterou a Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), foi editada apenas para regulamentar o recolhimento do ICMS.No que se refere à anterioridade, o termo a ser considerado para sua aferição é a publicação da lei que efetivamente instituiu o imposto, o que no presente caso ocorreu em 14.11.1996, com a publicação da Lei Estadual n. 11.580/1996. A anterioridade tributária tem status constitucional, alçado à categoria de princípio insculpido no art. 150, III, alínea “b”, da Constituição Federal, cujo objetivo é a proteção do contribuinte contra a criação de tributos de forma inesperada e que possa acarretar danos ao seu negócio, na medida em que não concede tempo para a empresa se preparar para o aumento da arrecadação. Tem como função acarretar segurança jurídica no exercício da competência tributária. Tal princípio deve ser aplicado nas hipóteses de criação e aumento de tributo, o que não acontece no caso específico do DIFAL.Cito, pela pertinência:
“Todavia, numa análise preliminar, entendo que não cabe razão ao agravante, porque: a uma, o DIFAL não institui ou majora tributo, apenas trata da divisão do ICMS entre os entes federativos (Estado produtor e Estado consumidor); a duas, a anterioridade é um princípio de defesa do contribuinte, não alcançando interesses dos Estados, como é o caso; a três, o princípio da anterioridade é uma espécie do princípio da não surpresa, que protege o contribuinte frente a um aumento da carga tributária, dando-lhe um tempo para conseguir assimilá-lo; a quatro, não há, na espécie, uma alteração do critério quantitativo do tributo, mas simples alteração do sujeito ativo e do critério espacial, que nada interfere nos demais critérios da norma jurídica tributária; e, a cinco, a matéria diz respeito ao conflito de competência, em matéria tributária, o que é elemento estranho ao Código Constitucional de Defesa do Contribuinte, o que poderia dar ensejo até mesmo a uma análise da legitimidade ou não dos contribuintes para discutirem o tema. Assim, por inexistir, numa primeira análise, a meu sentir, a fumaça do bom direito que ampare a tutela antecipada recursal pretendida, indefiro-a.” (TJPR - AI em MS 0001958-34.2022.8.16.0000, Rel. Des. Jorge de Oliveira Vargas, 28/01/2022)
Inclusive, a própria Lei Complementar n. 190/2022, em seu art. 3º, determinou que, quanto à produção de efeitos, deve ser observado o disposto na alínea “c”, do inciso III, do caput do art. 150, da Constituição Federal.Por fim, verifica-se que não houve o elemento surpresa, instituição ou majoração de tributo a justificar a aplicação do princípio da anterioridade anual, considerando que já foi atendida a regra da anterioridade nonagesimal.Sobre o tema, destaco decisão desta 1ª Câmara Cível:
“(...) Outrossim, destaque-se que a impetrante sempre se submeteu a esse regime de tributação, inexistindo novo ônus que lhe tenha prejudicado financeiramente, ao contrário do que alega. Não bastasse isso, a própria LC 190/2022, em seu art. 3º, dispõe que quanto à produção de efeitos deverá ser observado “o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Por último e não menos importante, em princípio – e esta questão deverá ser debatida exaustivamente somente pelo colegiado –não há que se falar em violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal por não estarmos diante da criação de imposto novo ou de majoração de um imposto existente. Assim, à vista desses motivos, entendo que não há como conceder a liminar requerida.” (TJPR - Agravo de Instrumento nº 0002611-36.2022.8.16.0000, 1ªCâmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Rel. Des. Ruy Cunha Sobrinho, j. 28/01/2022).
Portanto, voto pelo conhecimento e não provimento do recurso, nos termos da fundamentação, com a manutenção da decisão agravada.Por fim, determino que todas as publicações e intimações atinentes ao processo sejam realizadas em nome dos advogados Alessandro Mendes Cardoso (OAB/PR n° 52.114) e Helvécio Franco Maia Júnior (OAB/PR n° 82.756).