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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 0005000-68.2021.8.16.0019, provenientes, em sua origem, da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ponta Grossa, em que figuram como apelante Glapinski Glapinski & Cia Ltda. e apelado o Estado do Paraná.RELATÓRIOTrata-se de recurso de apelação cível interposto frente à sentença de mov. 60.1, proferida em 01.10.2021, nos autos nº 0005000-68.2021.8.16.0019, de mandado de segurança, impetrado por WMS Supermercados do Brasil Ltda., indicando para compor a relação processual, no polo passivo, o Estado do Paraná, e como autoridade coautora o Delegado da 3ª Regional da Receita do estado do Paraná, em que foi denegada a segurança pugnada, com fulcro no art. 1º da Lei Federal 12.016/2009. Parte dispositiva, in verbis:
“Por todo o exposto, JULGO EXTINTO O PROCESSO, sem resolução do mérito, em relação às filiais da impetrante, pela ilegitimidade ativa, e NEGO A SEGURANÇA pleiteada pela matriz impetrante, com resolução do mérito, em razão da ausência de direito líquido e certo, nos termos do artigo 1º da Lei Federal 12.016/2009.Custas e despesas processuais pela parte impetrante.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.Oportunamente, arquivem-se com as baixas e comunicações necessárias, inclusive na distribuição.”
Inconformada, a empresa, em sua peça recursal (mov. 71.1), sustenta que a decisão monocrática se revela equivocada, comportando reforma.Narra que impetrou o mandamus em apreço à garantia de direito líquido e certo à aplicação da alíquota geral de 18% (dezoito por cento) ao ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica, prevista na Lei Estadual nº 11.580/1996 e RICMS/PR, buscando o afastamento da alíquota especial de 29% (vinte e nove por cento). Acrescenta que o magistrado de origem denegou a sua pretensão de estar na condição de sede empresarial, reconhecendo-se sua ilegitimidade ativa ao peticionar representando os interesses se suas filiais.Pontua ser legítima a representação, por ser matriz, como responsável a figurar na relação jurídico-tributária em juízo, o que lhe garante impetrar o mandado de segurança em tela, tendo em vista que detém autonomia jurídica de representatividade, advinda da relação de subordinação com as demais instituições, que possuem autodeterminação apenas na esfera administrativa. Colaciona julgados em abono à sua tese.Apregoa ser inviável o raciocínio de que o estado possui livre exercício na aplicabilidade do princípio da seletividade no que tange à estipulação das alíquotas de ICMS, asseverando que ao ente público é facultado o uso do norteador diante da essencialidade das mercadorias e serviços tributados, em conformidade ao art. 155, § 2º, III da CF, elemento que permite o tratamento diferencial.Alterca que ao legislador estadual descabe a alteração da normativa constitucional, fixando de maneira discricionária as porcentagens desiguais, devendo ser observada a importância do bem e do seu caráter essencial, tampouco se faz pertinente a aplicação ou não de forma irrestrita do princípio da seletividade, ou seja, caso fixada a alíquota geral para determinado produto ou serviço essencial, impraticável a fixação da especial a este em situação posterior. Vincula a tese proposta no RE nº 714.139 para embasar sua argumentação.Defende a desconsideração do mencionado critério à redação do art. 14, V e VI da Lei nº 11.580/1996, que deixou de prezar pelo interesse social, estabelecendo a alíquota de 29% (vinte e nove por cento) ao oferecimento e à circulação de energia elétrica, prevendo importe de maior valor a bem essencial imprescindível à coletividade.Salienta a obrigatória revisão constitucional pela máquina judiciária aos atos perpetrados pelo poder legislativo, consoante se afere de posicionamento firmado pelo TJRJ no julgamento da mesma matéria, que entendeu pela aplicabilidade do percentual genérico diante da ausência de norma tributária específica.Frisa ter caráter indispensável o fornecimento de energia elétrica à sociedade, com reconhecimento disposto no art. 10 da Lei Federal nº 7.783/1989, definindo-se as atividades essenciais em seus incisos, em especial ao I, buscando-se, também, preservar a continuidade desses serviços, impedindo-se sua interrupção, decorrente da relevância, consoante às garantias de qualidade de vida, dignidade e ao exercício da cidadania, a teor dos artigos 1º e 11 do referido diploma.Afirma que idênticos casos ao que se questiona em apreço são vivenciados em sede de repercussão geral, no RE nº 714.139/SC, Tema 745 do STJ, em que se propôs a reanálise da aplicação do princípio da essencialidade aos serviços de energia elétrica objeto de incidência do ICMS, fundamentando ser inconstitucional a utilização da alíquota mais onerosa sobre esta atividade.Acrescenta ser devida a compensação do montante pago à administração pública estadual, a título do imposto, anteriormente à impetração do mandado de segurança em comento, cujo pleito é disciplinado na Súmula nº 213 do STJ e nos artigos 25 da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), 150, § 1º e 168, I do CTN e 3º da Lei Complementar nº 118/2005.Pugna pelo provimento ao recurso, reformando-se a sentença para reconhecer a legitimidade ativa desta pessoa jurídica perante às suas filiais; para aplicar o princípio da essencialidade aos serviços em tela, minorando-se o percentual da alíquota de 29% (vinte e nove por cento) para 18% (dezoito por cento), diante do caráter essencial intrínseco ao fornecimento de energia elétrica; e, por consequência, para declarar seu direito à compensação dos tributos indevidamente pagos anteriormente à postulação da segurança, atualizados pela taxa Selic.As contrarrazões recursais estão inseridas no mov. 75.1, em que foi alegada, preliminarmente, a decadência do direito de impetrar o mandado em tela em face de lei, que representa pretensão repressiva e não preventiva.A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer de mov. 79.1, opina pelo não provimento ao recurso.Cumpridas as formalidades legais, vieram-me os autos à conclusão.

Inicialmente, inviável o acolhimento da preliminar apresentada em contrarrazões, pela parte apelada, que aferiu à decadência da impetração do mandado de segurança face à lei em vigor desde 2009, eis que se confere ao caráter repressivo e não preventivo, como pretendido pelo então apelante.Isso porque o feito foi impetrado sob a fundamentação de ameaça de cobrança de tributo inconstitucional, diante de suposta aplicabilidade de alíquota equivocada, consoante sustentado na exordial, e não em face da legislação vigente e de seu teor. A prevenção pressupõe que a situação de risco de lesão ao direito esteja predeterminada, perfazendo-se aspiração certa e líquida, o que se coaduna à condição em apreço.Nesse ato, inaplicável o registrado na Súmula 266 do STF, descabendo a tese decadencial, considerando, inclusive, que a pretensão preventiva se coaduna à obrigação tributária de trato sucessivo que se renova mensalmente, com a ocorrência do fato gerador à incidência do imposto, resistindo, assim, válido o pleito formulado na exordial.Ademais, mostram-se presentes os pressupostos de admissibilidade recursais intrínsecos e extrínsecos, como condição irretorquível ao conhecimento do recurso, motivo pelo qual o recebo em seu duplo efeito.Cinge-se a controvérsia recursal à aferição da legitimidade ativa da apelante para representar em juízo as empresas filiais; à adoção do princípio da essencialidade no estabelecimento das alíquotas de ICMS ordinários ao fornecimento de energia elétrica, cuja essencialidade do serviço enseja a aplicação do percentual genérico de 18% (dezoito por cento), afastando-se o específico de 29% (vinte e nove por cento); e à compensação dos tributos pagos anteriormente à impetração da segurança.Pois bem.Cuida-se de mandado de segurança cível impetrado por Glapinski & Glapinski Ltda. (Farmácias Fleming Ltda. – matriz), em representação própria e perante às filiais situadas nas cidades de Ponta Grossa-PR, Castro-PR, Telêmaco Borba-PR e Imbituva-PR, frente à iminente ato do Delegado da 3ª Delegacia Regional da Receita Estadual em Ponta Grossa-PR, vinculado ao Estado do Paraná objetivando a garantia do direito de pagar a alíquota geral de 18% (dezoito por cento) sobre ICMS incidente às operações de energia elétrica, além da consequente compensação dos tributos recolhidos de maneira indevida à alíquota especial de 29% (vinte e nove por cento) anteriormente à instauração do remédio constitucional.Recebida a exordial, operou-se à emenda e, a seguir, a notificação da Delegada Audrey Olivet Grubba e do Estado do Paraná, parte coautora, este último, no entanto, que sua inclusão na lide se limitasse a litisconsorte passivo necessário.Foi apresentada contestação e a respectiva impugnação, na medida em que houve desinteresses na produção de provas e postulação ao imediato julgamento antecipado. Ato contínuo, o Ministério Público opinou pelo não provimento ao reivindicado na inicial.Por fim, a segurança foi denegada.
Da legitimidade ativa
A pessoa jurídica impetrante, ora apelante, veio a juízo, em representação própria e de suas filiais, almejando a segurança pugnada, no entanto, o magistrado de origem concluiu que esta não detinha autonomia para exprimir os interesses das demais instituições, porquanto distintas nos CNPJs.Ajusta-se, porém, o estudo de que as empresas filiais conservam meramente autonomia administrativa e não jurídica, qual seja, a postulatória.É o precedente deste areópago:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE INCLUSÃO DAS FILIAIS DA EMPRESA DEMANDADA NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. NÃO RECONHECIDA. MESMA PESSOA JURÍDICA. FILIAIS QUE NÃO POSSUEM PERSONALIDADE JURÍDICA E PATRIMÔNIO PRÓPRIO. AUTONOMIA APENAS PARA FINS FISCALIZATÓRIOS. OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO QUE RECAI SOBRE A SOCIEDADE EMPRESÁRIA POR COMPLETO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO” (TJPR - 13ª C. Cível - 0043652-85.2019.8.16.0000 - Colombo - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU VICTOR MARTIM BATSCHKE - J. 16.12.2019) – Grifos não constam no original.
Logo, a matriz seria legítima para buscar e fazer-se valer aos interesses de suas filiais na esfera jurídica, porquanto porta autonomia jurídica e é considerada estabelecimento primário concernente às demais empresas, que possuem caráter secundário e estão subordinadas à matriz. Acrescente-se:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. AÇÃO DECLARATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. REMESSAS INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS COM FATO GERADOR PRESUMIDO NÃO REALIZADO. 1. LEGITIMIDADE ATIVA. UNIDADE DE PATRIMÔNIO ENTRE AS EMPRESAS. MATRIZ QUE DETÉM LEGITIMIDADE PROCESSUAL PARA REPRESENTAR SUAS FILIAIS EM JUÍZO. PERSONALIDADE JURÍDICA ÚNICA. FILIAL QUE É CONSIDERADA ESTABELECIMENTO SECUNDÁRIO DA MESMA PESSOA JURÍDICA. VALORES QUE PERTENCEM À SOCIEDADE. SENTENÇA REFORMADA NESSE PONTO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. CAUSA MADURA. 2. MÉRITO. RESTITUIÇÃO INDEVIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE CRÉDITO PELO FISCO ESTADUAL. Recurso parcialmente provido” (TJPR - 1ª C. Cível - 0006384-24.2015.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR RUY CUNHA SOBRINHO - J. 29.03.2022) - Grifos não constam no original.
Configura-se legítima a representação da apelante no que tange às suas filiais, logo, válida a postulação em juízo.
Da aplicação do princípio da essencialidade às alíquotas de ICMS concernentes aos serviços de energia elétrica
A Constituição Federal repisa, em seu art. 155, §2º, III, que, concernente ao ICMS, convencionou-se a possibilidade de aplicar, em mercadorias e serviços, o princípio da seletividade, em função da essencialidade, de modo que é autorizada a variação da correspondente alíquota.O art. 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 previa que “as alíquotas internas são seletivas em função da essencialidade dos produtos ou serviços, assim distribuídas”; todavia, sua redação foi alterada pela Lei Estadual nº 16.016 de 19.12.2008, dispondo que “as alíquotas internas são, conforme o caso e de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) ou a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), assim distribuídas: (...)” e, nesta análise, a seletividade e a essencialidade não se incluem como critérios para a adoção de alíquota diferenciada, já que a norma vigente discrimina, conforme listagem do próprio dispositivo, as alíquotas dos produtos sobre os quais incidem o ICMS.É inviável a intervenção do poder judiciário na redução de alíquotas, em observância ao princípio da legalidade tributária, porquanto constitui ato discricionário da administração públicaO Órgão Especial deste Tribunal, ao julgar o Incidente de Inconstitucionalidade nº 174.723-7/01, concluiu que não cabe ao poder judiciário analisar os critérios utilizados para aferir a essencialidade do serviço despendido para fixação da alíquota do ICMS, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.Luzes são apontadas por este tribunal:
"INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGOS DE LEI ESTADUAL E DECRETO QUE DISCIPLINAM A ONERAÇÃO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA NA ORDEM DE 27%. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. CRITÉRIO QUE CABE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AFERIR, SOB A ÓTICA DA DISCRICIONARIEDADE. PODER JUDICIÁRIO INCOMPETENTE PARA AFERIR TAL SITUAÇÃO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INSTITUIÇÃO DE ALÍQUOTA NA ORDEM DE 27% QUE NÃO AFRONTA DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE, PARA O FIM DE DECLARAR A CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 14 DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996 E 15, DO REGULAMENTO DO ICMS NO ESTADO DO PARANÁ, APROVADO PELO DECRETO Nº 5.141/2001. A Constituição Federal faculta o critério da seletividade do ICMS, entretanto, se adotado deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão. Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes. Optando o legislador pela adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade do tributo no Estado do Paraná, a fixação de alíquota incidente sobre a energia elétrica em 27%, a fim de promover o equilíbrio econômica-social-político governamental, não há falar em violação a Carta Magna, ainda mais quando esta autoriza que se adote tal posição, ou seja, de tratamento desigual entre partes desiguais, sendo, portanto, constitucionais os artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001" (TJPR - Órgão Especial - IDI - 174723-7/01 - Curitiba - Rel.: Luiz Mateus de Lima - Unânime - J. 17.11.2006).
Em igual tom, esse é o entendimento que tem sido adotado por esta câmara:
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 29%. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. DEFINIÇÃO A CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14, INCISO V, ALÍNEA “A”, DA LEI ESTADUAL N. 11.580/1996 E ART.14, V, “A” DECRETO Nº 6080/2012. MATÉRIA APRECIADA NO ÓRGÃO ESPECIAL NO INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 174.723-7/01, DECLARADA. EFEITO VINCULANTE. ARTIGO 272-A DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ. MATÉRIA SUBMETIDA A REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 714.139/SC) SEM DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS FEITOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO” (TJPR - 2ª C. Cível - 0083177-66.2018.8.16.0014 Londrina - Rel.: Desembargador Stewalt Camargo Filho - J. 14.10.2019)
Em decisão recentemente prolatada, em 22.11.2021, o Plenário do STF, com o julgamento do RE 714.139/SC, em repercussão geral, definiu o Tema 745 e estipulou a seguinte tese:
“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”
Após o trânsito em julgado do aresto, precisamente em 30.06.2022, foram modulados seus efeitos e, por maioria de votos, restou delineado:
“Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021.”
A decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal atribuiu a interpretação referente ao princípio da seletividade, em função do critério da essencialidade do ICMS, incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação.Consoante se extrai do recurso paradigma, consignou-se que a alíquota geral deve produzir seus efeitos a contar do exercício financeiro de 2024, ressalvados os casos das ações judiciais promovidas até a data de início daquele julgamento e, portanto, anteriormente a 05.02.2021.Por conseguinte, ainda que se constatasse o critério da seletividade pela lei estadual e se evidenciasse a inconstitucionalidade da alíquota superior a geral referente ao ICMS incidente sobre energia elétrica e telecomunicações, observar-se-ia a modulação dos efeitos proferida pelo STF.Sopesando que, in casu, o mandado de segurança foi impetrado em 03.03.2021, circunstância posterior ao termo indicado com o julgamento do Tema 745/STF, conclui-se que a hipótese em análise não se enquadra na ressalva, inviabilizando a concessão do clamor perquirido, precipuamente pela carência de seus pressupostos.Oportuno precedente:
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA NA ORIGEM QUE SE VOLTA CONTRA ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA QUE RECONHECEU A DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO QUE SE RENOVA MÊS A MÊS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA ESPECIAL DECLARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 714139/SC SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. POSICIONAMENTO QUE DEVE SER APLICADO A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, EXCETO PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ANTERIORMENTE A 05/02/2021, QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS. VALIDADE DA ALÍQUOTA DE 29% (VINTE E NOVE POR CENTO) DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA. PRECEDENTE DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO” (TJPR - 2ª C. Cível - 0002998-89.2021.8.16.0031- Guarapuava - Rel.: Desembargador Eugênio Achille Grandinetti - J. 29.04.2022) – Grifos não constam no original.
Preserva-se, pois, a decisão exarada em primeiro grau.
Da compensação dos tributos pagos anteriormente à postulação do remédio constitucional
Nesse ato, tendo em vista o posicionamento aferido pelo Supremo Tribunal Federal, entendendo pela essencialidade dos serviços de energia elétrica e à pertinência da fixação da alíquota genérica sobre o ICMS que demande tais atividades, à modulação dos efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, averígua-se inadmissível a aplicação do entendimento ao período anterior ao processamento do mandado de segurança.Em decorrência, não se visualiza o direito à compensação dos valores pagos a título do tributo.Destarte, voto pelo parcial provimento ao recurso, apenas para reconhecer a legitimidade ativa da pessoa jurídica apelante à representação em juízo de suas filiais.