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Processo:

Vistos estes autos de Habeas Corpus Criminal n° 0022605-50.2022.8.16.0000, em que é impetrante Felipe Pedroso da Silva e paciente Josiel Sudario.
RELATÓRIO
1. Felipe Pedroso da Silva impetrou o presente Habeas Corpus Criminal, com pedido liminar, em favor de Josiel Sudario para pleitear o relaxamento da prisão em flagrante ou a concessão da liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares ou fiança. Argumenta-se na inicial, em síntese, o seguinte: a) o paciente foi preso em flagrante após ser abordado pela equipe policial realizando manobras perigosas e causando perigo de dano, sendo indiciado pela suposta prática dos delitos de embriaguez ao volante e resistência; b) não ocorreu conduta anormal por parte do acusado e, consequentemente, não houve lesão ao bem jurídico tutelado, sendo que a conduta caracteriza mera infração administrativa, prevista no artigo 162 do Código de Trânsito Brasileiro; c) o teste do etilômetro acusou a porcentagem inferior a 0,71ml/l de álcool por litro de ar alveolar; d) inexiste assinatura e/ou carimbo do profissional responsável pela comprovação da embriaguez do acusado; e) o paciente possui problemas com substâncias entorpecentes e alcoolismo, bem como recebe auxílio-doença e necessita realizar cirurgia, além de ter residência fixa e filhos para garantir o sustento.
Requereu-se, liminarmente, a concessão de ordem de habeas corpus para o relaxamento da prisão em flagrante ou a concessão da liberdade provisória, com aplicação ou não de medidas cautelares diversas da prisão ou arbitramento de fiança. No mérito, busca-se a concessão definitiva da ordem (mov. 1.1 – TJ).Deferiu-se parcialmente ordem liminar para revogar a prisão preventiva e aplicar medidas cautelares diversas da prisão (mov. 22.1 – TJ).A Doutra Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Procurador de Justiça Ricardo Pires de Albuquerque Maranhão, pronunciou-se pelo conhecimento e pela concessão parcial da ordem almejada, com a confirmação da liminar proferida (mov. 28.1 – TJ).

VOTO
2. Trata-se de Habeas Corpus com pedido liminar em que é impetrante o advogado Felipe Pedroso da Silva e paciente Josiel Sudario. O advogado Felipe Pedroso da Silva busca em favor de Josiel Sudario a concessão da ordem de habeas corpus para revogação da prisão em flagrante
ou a concessão de liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares diversas ou fiança. Argumenta-se que a conduta do paciente caracteriza mera infração administrativa, prevista no artigo 162 do CTB, considerando que não foi capaz de causar lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, além de o teste do etilômetro ter acusado percentual inferior a 0,71ml/l de álcool por litro de ar alveolar, e de não existir assinatura e/ou carimbo do responsável pela comprovação da embriaguez do acusado. Por fim, sustenta-se que o paciente é pessoa dependente química e com problemas de alcoolismo, além de receber auxílio-doença, possuir residência fixa e garantir o sustento dos filhos. A decisão que homologou a prisão em flagrante e converteu a medida em prisão preventiva, está assim fundamentada (mov. 17.1 - autos originários):“2. Quanto à prisão em flagrante, não se verifica qualquer nulidade ou irregularidade na prisão do conduzido, já que foram observados os requisitos legais e constitucionais exigidos à espécie (artigo 301 e seguintes do Código de Processo Penal e artigo 5º, LXI, e LXIV, da Constituição Federal). No caso em análise, tem-se como configurada a situação de flagrância, nos termos do art. 302, I, do Código de Processo Penal. Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. Para Guilherme de Souza Nucci, o fundamento da prisão em flagrante é justamente poder ser constatada a ocorrência do delito de maneira manifesta e evidente, sendo desnecessária, para a finalidade cautelar e provisória da prisão, a análise de um juiz de direito. Por outro lado, assegura-se, prontamente, a colheita de provas da materialidade e da autoria, o que também é salutar para a verdade real, almejada pelo processo penal. Situação essa que se associa com os fatos aqui narrados. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 15. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.)Portanto, não encontrando quaisquer vícios formais ou materiais, HOMOLOGO o auto de prisão em flagrante. 3. Da concessão de liberdade provisória: Nos termos do contido no art. 310 do Código de Processo Penal, passo a analisar o presente auto de prisão em flagrante. A sistemática adotada pelo legislador processual penal exige que o Juiz ao receber o atuo de prisão em flagrante decida pelo relaxamento da prisão ilegal; pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva; conceda liberdade provisória com ou sem fiança; ou, ainda, aplique medidas cautelares quando se figurarem suficientes para o caso. A necessidade de aplicação de medida cautelar no processo penal é consubstanciada na presença dos requisitos e pressupostos estampados nos artigos 282, I e 312 do Código de Processo Penal. Deve haver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria – fumus comissi delicti - e também se demonstrar que há perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado – periculum libertatis. (...) Nesta linha de raciocínio, mostra-se cabível relembrar que a necessidade da constrição cautelar, que é medida de exceção e deve ser utilizada como ultima ratio, exige demonstração dos indícios suficientes de autoria e materialidade, da verificação do perigo da liberdade e do preenchimento de alguma das condições de admissibilidade. Além disso, é certo que os fatos que fundamentem mencionada espécie de prisão devem ser contemporâneos ou novos e revelar-se incabível a fixação de medidas cautelares diversas da prisão. Vale ressaltar que, ainda que haja decretação da prisão, haverá a necessidade de avaliação quanto à possibilidade de cabimento da substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar, tudo conforme a disciplina jurídica do instituto da prisão preventiva, de acordo com a Constituição Federal em seu art. 5°, inciso LXI e Código de Processo Penal arts. 282 a 350, inclusive há de se rememorar as recentes alterações introduzidas pela Lei 13.964/2019 e se considerar a pandemia da Covid-19. Não é demais relembrar, por sua vez, que a imposição de medidas cautelares também demanda a presença de circunstâncias hábeis a indicar fundamentos concretos de sua necessidade, a teor do que dispõe o art. 282 e seguintes do CPP. Pois bem. No caso concreto, a prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria, encontram-se demonstrados através dos documentos aportados ao mov. 1.1-1.15; 11.1; e 12.1-12.2. Examinado a situação em voga, verifico que a prisão é necessária a fim de coibir o risco de reiteração da conduta por parte do indiciado, eis que neste ano (27/01/2022) já foi concedida liberdade provisória mediante cautelares diversas da prisão nos autos de Habeas Corpus n.º 0002837-41.2022.8.16.0000, conforme mov. 12.1 dos respectivos autos:[...] Defiro, pois, o pedido liminar – e determino a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, pelo Juízo a quo, se por outro motivo não se encontrar preso -, para substituir a prisão cautelar de JOSIEL SUDARIO pelas seguintes medidas cautelares: a) recolhimento domiciliar noturno, das 22h00min às 06h00min, nos dias de semana, e das 22h00min de sábado às 06h00min de segunda-feira, sem prejuízo de eventual atividade laborativa; b) não voltar a se envolver em delitos dessa natureza. Deverá ser advertido que esta é a única oportunidade que se concede ao paciente, como alternativa ao recolhimento em estabelecimento prisional fechado. Noticiada a reiteração do comportamento infringente das condições aqui mencionadas, aí sim, o acusado deverá ser imediatamente reconduzido à cadeia pública, onde ficará até o final do processo. [...] O que evidencia que as cautelares impostas anteriormente, não foram capazes de coibir a prática de novos delitos, podendo ser considerada também para se aferir a periculosidade concreta do autuado. Daí se vê que a prisão cautelar do agente se mostra necessária para garantia da ordem pública, vez que não impediram, ao que parece, a reiteração das práticas criminosas pelo flagrado, o que indicam também, seu total descaso com a Justiça e a ausência de freios inibitórios, configurando, no caso concreto, a probabilidade de nova delinquência acaso seja posto em liberdade. Neste viés, penso que há fatos concretos contemporâneos que motivada e fundamentadamente ilustram o perigo (e não mero receio), também concreto, gerado pelo estado de liberdade do agente, autorizando a convolação da segregação em flagrante em prisão preventiva, com vistas a garantir a ordem pública, evitando-se a prática de novos delitos, considerando que se verifica um alto risco de reiteração delitiva, demonstrando que possuí personalidade voltada para a prática criminosa, havendo, portanto, risco concreto de reiteração delituosa, o que impede a concessão de liberdade provisória. Portanto, havendo lesividade concreta singular, de acordo com as nuances do caso e características pessoais do preso, tenho que o encarceramento excepcional deve ser mantido, seja sob o vértice da garantia da ordem pública, seja sob o vértice da garantia da aplicação da lei penal, havendo ilustração bastante, como exposto, do perigo gerado pelo estado de liberdade do preso. Outrossim, os delitos supostamente praticados preenchem o requisito do art. 313, I, do Código de Processo Penal, uma vez que dolosos e com previsão de pena máximas que cominadas, ultrapassam o patamar de 4 (quatro) anos. Desta forma, em juízo de cognição sumária, entendo que há indícios de autoria e materialidade delitiva da prática dos crimes em questão, logo, presente o fumus commissi delicti. Necessário, em esforço contínuo, a análise da eventual temeridade na liberdade do autuado, caracterizando, assim, o periculum libertatis. Importante registrar que a prisão preventiva, quando decretada para assegurar a ordem pública, não viola o princípio do estado de inocência, porquanto em contrapartida aos interesses constitucionalmente assegurados aos acusados/flagranteados existem outros igualmente relevantes e tutelados pela Constituição da República, como a segurança pública, que, diante do conflito concreto de valores, deve exercer preponderância sobre aquele primeiro princípio. Por fim, deve ser analisada, ainda, a conveniência, ou não, da aplicação de medidas cautelares diversas da prisão preventiva (previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal). Cuida-se de aplicação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito. Deve-se sopesar o custo-benefício da medida cautelar aplicada a fim de que não haja nem excesso, nem infraproteção, sob pena de em ambos os casos (proibição do excesso e proibição da infraproteção), estar-se afrontando diretamente a proporcionalidade. Em análise detida de todas as medidas cautelares diversas da prisão previstas pelo Código de Processo Penal, observa-se que nenhuma delas é adequada e suficiente para contenção do autuado, pois muito embora se reconheça que a prisão cautelar ocupa posição de extrema ratio da ultima ratio, na hipótese dos autos a substituição da prisão preventiva por outra medida cautelar (art. 319 do CPP) se mostra inadequada e inviável, pois aquelas outras medidas não terão eficácia para impedir que o autuado volte a praticar outras infrações. Inclusive esse é o entendimento do STJ: (...) 4. À vista de todo o exposto, com fulcro nos artigos 310, inciso II, 312 e 313, incisos I, do Código de Processo Penal, considerando a regular situação de flagrância narrada e, portanto, a total higidez dos autos de prisão em flagrante, o qual fica homologado, CONVERTO a prisão em flagrante de JOSIEL SUDARIO em PRISÃO PREVENTIVA, com fundamento na garantia da ordem pública e para conveniência de eventual e futura instrução criminal”. [Destaquei.]
Da análise dos autos originários, depreende-se que Josiel Sudario foi preso em flagrante no dia 10.04.2022, em razão da prática, em tese, dos crimes previstos nos artigos 329 do Código Penal e 306 da Lei n.º 9.503/97 - Código de Trânsito Brasileiro (mov. 1.4 – autos de origem). O Ministério Público do Estado do Paraná pugnou pela conversão da prisão em flagrante em preventiva, com fundamento na garantia da ordem pública (mov. 9.1 – autos de origem).A prisão em flagrante foi homologada no dia 11.04.2022 e convertida em prisão preventiva (mov. 17.1 - autos originários).Em 12.04.2022 realizou-se a audiência de custódia do paciente (mov. 25.2 – autos originários). Na sequência, o paciente foi denunciado pela prática, em tese, do crime de embriaguez ao volante, previsto no artigo 306, § 1º, inciso I, da Lei 9.503/97. O fato está descrito na inicial acusatória da seguinte forma (mov. 27.1 - autos de origem): No dia 10 de abril de 2022, por volta das 11h00min, na Rua Vicente de Paulo, bairro Centro, neste Município e Comarca de Telêmaco Borba/PR, o denunciado JOSIEL SUDÁRIO, com consciência e vontade, conduziu o veículo VW/FOX, placas NEV-5430, com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, constatada por meio de Teste de Etilômetro, o qual atestou que o denunciado possuía concentração de 0,71 mg/L de álcool por litro de ar alveolar, tudo conforme Teste de Etilômetro (mov. 1.6), Depoimentos (movs. 1.9 e 1.11) e Boletim de Ocorrência nº 2022/373325 (mov. 1.5).
A denúncia foi recebida em 13.04.2022, ocasião em que
determinada a citação do acusado para oferecer resposta à acusação (mov. 34.1 – autos de ação penal).Em breve retrospecto, extrai-se do Boletim de Ocorrência nº 2022/373325 (mov. 1.5 – autos de origem), que a equipe policial foi acionada via Copom para verificar um veículo que estaria realizando manobras perigosas. A equipe visualizou o veículo do acusado subir no canteiro da pista e, logo após, o paciente saiu dele utilizando muletas e, ao avistar a viatura da polícia, acabou se jogando ao solo. Na ocasião, o acusado passou a gritar pedindo para que fosse morto. Ao ser dada voz de abordagem, o paciente não obedeceu e se dirigiu até o banco da frente de seu veículo, afirmando que iria se matar. Em razão do estado de embriaguez e de agressividade do acusado, foi necessário o uso de algemas. Na ocasião, o acusado se submeteu ao teste do etilômetro, sendo apurado o valor de 0,71mg/l (mov. 1.6 – autos de origem).O artigo 5º, LXVIII, da Constituição da República, afirma que a concessão de ordem de habeas corpus é cabível "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder".Da análise dos elementos de informações presentes nos autos de origem, observa-se que o paciente foi inegavelmente encontrado em situação flagrancial, em virtude de seu estado de embriaguez na condução de veículo de automotor, que aparentemente restou comprovado por intermédio do teste de alcoolemia (mov. 1.6 – autos de origem). Está, portanto, evidenciada a situação de flagrante delito prevista no artigo 302, inciso I, do Código de Processo Penal[1]. Consta nos autos que foram colhidos os depoimentos dos condutores e testemunhas Alexandre Luiz Bueno e Elieser Wolf Barreto (mov. 1.8 a 1.11 – autos originários), assim como foi realizado o interrogatório do acusado, ocasião em que ele confirmou a ingestão de bebida alcóolica acompanhada de medicamentos para depressão (mov. 1.13 – autos de origem). Logo, foi observado o disposto no artigo 304 do Código de Processo Penal. A comunicação da prisão do acusado, o auto de prisão em flagrante e a nota de culpa, foram encaminhados ao juiz competente dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas (mov. 1.1 – autos originários), nos termos do que determina o artigo 305, § 1º, do Código de Processo Penal[2]. Por fim, a audiência de custódia foi realizada em 12.04.2022, dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas previsto no artigo 310 do Código de Processo Penal (mov. 25.1 – autos de origem). Da análise detida dos autos, parece não estar demonstrada qualquer ilegalidade a ensejar o relaxamento da prisão em flagrante do paciente. A questão foi superada, de qualquer forma, pela conversão da prisão em flagrante em preventiva. Impõe-se, portanto, verificar se a decisão que converteu o flagrante em custódia preventiva cumpre os requisitos legais.A prisão preventiva somente será admissível quando presente concretamente um dos fundamentos dispostos no artigo 312 do Código de Processo Penal, que deve ser lido à luz do princípio da presunção de inocência (art. 5.º inciso LVII da CF/88), pois esse tipo de segregação sempre deve assumir a feição cautelar.A decretação da prisão preventiva, sendo excepcional, apenas se sustenta quando se verifica a presença de: a) ao menos um de seus fundamentos (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal); b) os seus pressupostos (prova de materialidade, indícios suficientes de autoria e o perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado); c) ao menos um de seus requisitos específicos (art. 313, do Código de Processo Penal). Em outras palavras, a medida está condicionada à presença concomitante do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.O conjunto probatório dos autos de ação penal aponta a existência da materialidade do delito e indício de autoria a partir do auto de prisão em flagrante (mov. 1.4), boletim de ocorrência (mov. 1.5), depoimentos em sede policial (mov. 1.8 a 1.12), assim como pelo resultado do exame do etilômetro (mov. 1.6). No que se refere ao requisito de admissibilidade da medida preventiva previsto no artigo 313, inciso I, do CPP, anote-se que havia indícios da prática dos delitos de embriaguez ao volante e resistência. Quando somadas as penas privativas de liberdade máximas destas imputações, atinge-se mais de quatro anos de detenção. Logo, o referido requisito foi observado no caso. Igualmente, constata-se a presença do requisito do periculum libertatis no estado de liberdade do paciente (art. 312 do CPP), e necessidade de acautelamento para garantia da ordem pública para impedir
reiteração delitiva, pois Josiel Sudario já havia sido beneficiado com a liberdade provisória em autos diversos, ocasião em que foram aplicadas medidas cautelares (nº 0002837-41.2022.8.16.0000, mov. 12.1, na data de 27.01.2022). O juízo de origem também concluiu que medidas cautelares diversas da prisão (mov. 319 do CPP) não foram suficientes para coibir a prática de novos delitos, uma vez que o paciente teria cometido o delito durante o cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão aplicadas nos autos supracitados. A prisão preventiva para garantia da ordem pública somente se justifica em hipóteses excepcionais, conforme afirma Eugênio Pacelli:[3]
(...) somente deve ocorrer em hipóteses de crimes gravíssimos, quer quanto à pena, quer quanto aos meios de execução utilizados, e quando haja o risco de novas investidas criminosas e ainda seja possível constatar uma situação de comprovada intranquilidade coletiva no seio da comunidade (STJ – HC nº 21.282/CE, DJ 23.9.2002). Nesse campo, a existência de outros inquéritos policiais e de ações penais propostas contra o réu (ou indiciado) pela prática de delito da mesma natureza poderá, junto com os demais elementos concretos, autorizar um juízo de necessidade da cautela provisória.
No caso em exame, quando da decretação da prisão preventiva do agente, estava evidenciado o risco concreto para a ordem pública, derivado da situação de que o paciente possivelmente tenha praticado dois crimes, sendo um deles com violência, enquanto cumpria medidas cautelares diversas da prisão aplicadas em outro processo. Nesse sentido, os fatos descritos na denúncia indicam o suposto descompromisso do paciente com o integral cumprimento das medidas que lhe foram impostas anteriormente, e evidencia o risco de reiteração delitiva.Oportuno ressaltar que as condições pessoais favoráveis do acusado, como residência fixa, não garantem, por si só, a concessão de medidas acautelatórias diversas da prisão. Relembra-se que a prisão preventiva não se confunde com medida antecipatória de pena (art. 313, § 2º, do CPP), de maneira que o argumento defensivo de que a conduta do paciente não gerou lesão ao bem jurídico e que caracteriza mera infração administrativa, não subsiste quando presentes os demais requisitos e pressupostos da medida preventiva, conforme já expostos, uma vez que tais questões serão analisadas quando da instrução criminal.Acerca da questão, colaciona-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:“1. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP)”. [...] (RHC 137.405/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 24/02/2021)
Não obstante, depreende-se que, atualmente, não estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva elencados no artigo 313 do CPP, uma vez que o paciente foi denunciado somente pelo delito de embriaguez ao volante, cuja pena máxima é inferior a 4 (quatro) anos.
“Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor”. [Destaquei.]

Nesse sentido, Aury Lopes Junior exemplifica que “nos crimes dolosos cuja pena máxima é igual ou inferior a 4 anos e exista fumus commissi delicti e periculum libertatis, somente poderá haver decretação de medida cautelar diversa”[4].Desta forma, embora a prisão preventiva do paciente aparentemente tenha sido decretada de maneira fundamentada e conforme os ditames legais, a sua manutenção não se revela plausível, neste momento processual. No mesmo sentido é a manifestação da D. Procuradoria-Geral de Justiça:
“A prisão preventiva, contudo, na espécie, considerando as peculiaridades do caso, não encontra lugar, por ora, nos autos. Explica-se. Conquanto indiciado por crimes, cuja soma das penas atendeu, a princípio, o disposto no art. 313, I, do Código de Processo Penal (mov. 1.5), a denúncia apenas lhe imputou o delito de embriaguez ao volante (mov. 25.2 - ação penal). A pena privativa de liberdade cominada a esta figura penal, entrementes, desatende aquela regra, porque sua máxima é inferior a 4 anos. Não há, ademais, notícia de reincidência do paciente, para, fosse o caso, encontrar molde na hipótese do art. 313, II, do Código de Processo Penal. A despeito, portanto, da imposição de medidas diversas da prisão em outro feito (mov. 17.1 - ação penal), ausente condenação transitada em julgado em desfavor do paciente, por ora, a solução consignada pelo eminente Senhor Relator é a mais adequada, na espécie”.
É o caso, portanto, de substituir a prisão preventiva decretada por medidas cautelares diversas da prisão. Em função da presença de fundados indícios de autoria e materialidade delitiva, assim como havendo suspeitas de reiteração delituosa, necessária a vinculação da liberdade do paciente a medidas cautelares alternativas à prisão. Impõe-se, portanto, a substituição da prisão preventiva pelas seguintes medidas cautelares diversas da prisão: a) proibição de acesso ou frequência a bares ou casas noturnas (art. 319, II, do CPP); b) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP); c) suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor (art. 294, CTB). As medidas devem perdurar pelo prazo de 90 (noventa) dias, a serem reavaliadas pela autoridade judiciária competente.
Vota-se, portanto, para CONHECER do Habeas Corpus e para CONCEDER PARCIALMENTE a ordem para, com a confirmação da liminar,
para a substituição da prisão preventiva pelas seguintes medidas cautelares diversas da prisão: a) proibição de acesso ou frequência a bares ou casas noturnas (art. 319, II, do CPP); b) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP); c) suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor (art. 294, CTB). As medidas devem perdurar pelo prazo de 90 (noventa) dias, a serem reavaliadas pela autoridade judiciária competente.