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Processo:

RELATÓRIO Trata-se de Embargos Infringentes opostos pela defesa de Gilson Barboza contra o acórdão proferido no recurso de Apelação Criminal nº 0024066-27.2019.8.16.0044, na qual o voto vencedor, de relatoria do eminente Des. Marcus Vinícius De Lacerda Costa restou assim decidido (mov. 44.1 – projudi), pela seguinte ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DELINEADA NO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS PARA A PREVISTA NO ARTIGO 28 DA MESMA LEI, COM REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL - PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO RECORRIDO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – RÉU QUE GUARDAVA EM DEPÓSITO ENTORPECENTE PARA CONSUMO DE TERCEIROS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO QUE INDICAM A MERCANCIA – PALAVRA DOS POLICIAIS – RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA O INJUSTO DE TRÁFICO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM COMUNICAÇÃO AO MAGISTRADO.

O eminente Desembargador Jorge Wagih Massad restou vencido ao assim decidir (mov. 44.2 – projudi):
“[...] Então, no caso, por se tratar de sentença terminativa que absolveu o recorrente do crime de tráfico de drogas (fato 01), desclassificou a conduta para o art. 28, da Lei Antitóxicos e determinou o encaminhamento dos autos para o Juizado Especial Criminal, entendo ser o Recurso de Apelação o adequado para desconstitui-la, razão pela qual não conheço da peça interposta pelo representante do Parquet, nos termos do art. 593, § 4º, do Código de processo Pena [...]”.

O embargante, opôs embargos infringentes (mov. 1.1/TJ)
sustentando que deve prevalecer o voto do Des. Jorge Wagih Massad que restou vencido, requerendo a nulidade do conhecimento do recurso em sentido estrito interposto pelo ministério público, com consequente nulidade do mérito prolatado no acórdão atacado.
O ilustre representante da Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo conhecimento e não acolhimento do recurso (mov. 16.1/TJ).
É o relatório.


FUNDAMENTAÇÃOPresentes os pressupostos legais de admissibilidade conheço dos embargos de nulidade. Quanto ao mérito, há de ser rejeitado, conforme adiante analisado. Compulsando os autos, verifica-se que o MM. Magistrado a quo julgou improcedente a inicial acusatória, desclassificando a conduta do denunciado Gilson Barboza (Fato 01 da denúncia) – artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06 – para a capitulada no artigo 28, do mesmo diploma legal, determinado a remessa do feito ao Juizado Especial Criminal daquela Comarca, competente para a sua apreciação. Vejamos (mov. 176.1): “(...)“a) AFASTAR a incidência da figura típica do caput, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 em relação ao fato narrado na 1ª conduta da denúncia, atribuída ao acusado GILSON BARBOZA, desclassificando-o, a princípio, à figura típica definida no caput do artigo 28 do mesmo diploma legal.
Em consequência, declino da competência e determino a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal desta Comarca para a continuidade da persecução criminal em face do réu, em relação a este delito.(...)”
Verifica-se, assim, que o recurso em sentido estrito interposto pelo parquet efetivamente trata-se da medida cabível para caso em tela, vez que diante do reconhecimento da incompetência do juízo para a apreciação do feito, conforma artigo 581, inciso II, da Lei Adjetiva Penal, in verbis: “Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: (...) II - que concluir pela incompetência do juízo; (...)”
Isto porque, cuidava de decisão que não iria pôr fim ao processo, o qual seguiria o seu curso no juízo competente, qual seja, do juizado especial criminal, conforme determinado, não havendo que se falar em sentença terminativa atacável por meio de recurso de apelação. Em casos assemelhados, os seguintes julgados deste areópago:“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA DA CONDUTA DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 (TRÁFICO DE DROGAS) PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DO MESMO CODEX (POSSE DE TÓXICOS PARA CONSUMO PESSOAL). HIPÓTESE QUE DESAFIA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ARTIGO 581, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE, DIANTE DA OCORRÊNCIA DE ERRO INJUSTIFICÁVEL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. RECURSO NÃO CONHECIDO.1. Nos termos do artigo 581, inciso II, do Código de Processo Penal, a decisão, despacho ou sentença que desclassifica a conduta, declinando da competência para o julgamento do feito, desafia a interposição de recurso em sentido estrito.2. Considerando a existência de expressa disposição legal acerca da modalidade recursal adequada, não estamos diante de equívoco justificável para fins de permitir a incidência do princípio da fungibilidade.3. “De acordo com diversos precedentes desta Corte, a decisão que desclassifica a conduta, declinando da competência para o julgamento do feito, deve ser atacada por recurso em sentido estrito, sendo a utilização de recurso de apelação descabida e não passível de aplicacao do princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de erro grosseiro.” (STJ - AgRg no HC 618.970/SC, Rel. Ministro SEBASTIAO REIS JUNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 05/03/2021).4. Recurso de apelação não conhecido.” (TJPR. 4ª C. Criminal. AC 0026897-65.2020.8.16.0017. Rel. Celso Jair Mainardi. Julg. 25/10/2021) “APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA PARA O CRIME DE PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS, COM REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.RECURSO MINISTERIAL: PLEITO CONDENATÓRIO PELO TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO CABÍVEL À ESPÉCIE: recurso em sentido estrito – erro grosseiro – inaplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal – precedentes – não conhecimento.” (TJPR. 5ª C. Criminal. AC 0002456-97.2019.8.16.0045. Rel. Marcus Vinicius de Lacerda Costa. Julg. 16/08/2021) “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006) COM ORDEM DE REMESSA DO FEITO PARA O JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. DECISÃO QUE DEVE SER IMPUGNADA MEDIANTE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PREVISÃO ESPECÍFICA NO ARTIGO 582, II DO CPP. ROL TAXATIVO. PRECEDENTES. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE QUE NÃO SE REVELA POSSÍVEL. A decisão que desclassifica a conduta, declinando da competência para o julgamento do feito, deve ser atacada por recurso em sentido estrito, sendo a utilização de recurso de apelação descabida e não passível de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, por se tratar de erro grosseiro. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO CONHECIDO.” (TJPR. 5ª C. Criminal. AC 0000788-68.2020.8.16.0106. Rel. Wellington Emanuel Coimbra de Moura. Julg. 13/06/2021)
Desta feita, o não acolhimento do presente recurso é medida que se impõem..
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por conhecer e rejeitar o presente recurso, nos termos da fundamentação.