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Processo:

RELATÓRIO
Perante o douto Juízo da 6ª Vara Cível de Curitiba, ALETHEA CORNELSEN FRANKLIN ajuizou ação de nunciação de obra nova em face de ELOÍSA FONTES FERREIRA RIVANI, dizendo, em síntese, que é legítima proprietária das unidades n. 5, 6, 7 e 8 do Condomínio Residencial Doutora Lucia Checcia Franklin, localizado em Curitiba, na rua João Argemiro Loyola, n. 106. Afirma que o condomínio é composto por oito casas geminadas, com paredes limítrofes entre elas, sendo que a Ré é proprietária da unidade n. 1, que está alocada logo na entrada. Aduz que a Ré, inadvertidamente, tomou para si a área comum localizada logo ao lado de sua residência, chegando ao ponto de fazer construções de gazebos, cercas com plantas ornamentais, além de ter aberto uma porta para esta área comum, que está em fase de construção. Assevera que a Ré, além de ter se apropriado da área comum, violou os direitos dos condôminos e de vizinhança, e, concluindo, pede que ela cesse a obra em construção, sob pena de multa. Ainda, pede que a Ré seja condenada a refazer a parede limítrofe da propriedade ou que a obrigação seja convertida em perdas e danos.Ao mov. 1.12, foi acolhida a emenda à inicial, para determinar que o feito tramite sob a liturgia da ação demolitória e retificar o polo ativo para Condomínio Residencial Lúcia Checcia Franklin, representado por seu síndico Ubiratã D’Oro.O Juízo a quo julgou os pedidos procedentes (mov. 299.1), para condenar a Ré ao desfazimento/demolição de todas as obras irregulares na parede externa da sua residência voltada para a frente do lote e no jardim que integra a área comum do condomínio, com o restabelecimento da parede lateral ao estado em que se encontrava antes das alterações promovidas sem a autorização dos demais condôminos. Ao final, condenou a Ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios do procurador do Autor, estes fixados em R$ 5.000,00.Os embargos de declaração opostos pela Ré foram rejeitados (mov. 307.1).A Ré recorreu a este egrégio Tribunal (mov. 313.1), alegando, em suma, que: a) a área comum em questão é a área de recuo frontal obrigatório (5,00m), No qual sabidamente não é permitido que se faça qualquer edificação sólida; b) os limites da lide foram delimitados pela retirada das benfeitorias realizadas junto à área comum do condomínio e fechamento da porta/janela lá instalada voltada para área comum; c) em relação às benfeitorias da área comum, houve a perda do objeto, permanecendo unicamente o pedido para o fechamento da porta, com fulcro no artigo 1.301 do CCB; d) o ato de eleição do síndico restou eivado de nulidade, pois deixou de ser convocada para a assembleia, em ofensa ao disposto no artigo 1.354 do CCB; e) é desnecessário o ajuizamento de ação autônoma para a declaração da nulidade, devendo ser reconhecido o defeito da representação e, conseguinte, aplicado o disposto no artigo 76, § 1º, I do CPC; f) a demanda tinha por objeto somente a retirada dos pertences/benfeitorias que se encontravam na área comum do condomínio, especificamente sobre a área de recuo obrigatório, bem como o pedido de fechamento de uma porta, sendo de rigor o reconhecimento da perda superveniente do objeto em relação ao pedido de desfazimento das benfeitorias e retiradas de pertences da área comum; g) quando da apresentação da contestação e impugnação, a porta/janela não mais existia, sendo de rigor o reconhecimento da falta de interesse de agir; h) a sentença é extra petita, pois jamais houve qualquer pedido formulado que dissesse respeito a irregularidades do imóvel junto à municipalidade, ou mesmo pedido baseado no fato de inexistir autorização condominial para a realização da obra; i) por não existir a alegada invasão e por não haver pedido nos autos no sentido de desfazimento do muro/grade existente na área comum, não há como reconhecer que a construção de sua residência extrapola os limites do seu terreno; j) à exceção da unidade 8, todos construíram sobre as áreas delimitadas, ampliando suas áreas de construção, devendo ser afastada a necessidade de desfazimento ou restituição da construção para as características originais; k) caso mantida a condenação, a obrigação deve ser convertida em perdas e danos.Foram apresentadas contrarrazões (mov. 318.1).É o relatório.

VOTO
Conheço do recurso, porque preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos a isso necessários, em especial os da tempestividade, adequação, preparo e legitimidade das partes.De início, consigno que a decisão saneadora de mov. 89.1, que afastou a preliminar de irregularidade na representação do condomínio, foi proferida em 15/10/2018, ou seja, na vigência no CPC/15. Logo, aplicável ao caso o disposto no artigo 1.009, §1º, do CPC, segundo o qual “As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.”. Assim, passo a análise da tese recursal.Colhe-se dos autos de origem que, em atenção à determinação de emenda à inicial, a Autora Alethea Cornelsen Franklin requereu a retificação do polo ativo para Condomínio Residencial Lúcia Checcia Franklin, representado pelo seu síndico Ubiratã D’oro, juntando, para tanto, ata de nomeação arquivada perante o 4º Ofício de Registros de Título e Documentos e Pessoas Jurídicas, além de procuração em assinada pelo síndico (mov. 1.11 – fls. 04/08), o que, a priori, mostra-se suficiente à regularização da representação. Anote-se, quanto a isso, que a correção do polo ativo não era vedada, em que pese a existência de algumas decisões em sentido contrário proferidas sobretudo na vigência do CPC de 1973, uma vez que, feita antes da citação, não causou prejuízo a qualquer das partes, antes de harmonizou com a função meramente instrumental do processo, permitindo dar a tutela de mérito a quem a ela realmente fazia jus. Ademais, embora a Ré afirme que o ato de eleição do síndico restou eivado de nulidade, pois deixou de ser convocada para a assembleia, tal fato, por si só, não é suficiente para configurar vício na representação, pois a desconstituição do que restou decidido em assembleia condominial deve ser feita por ação própria, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa aos interessados.Esclareça-se, em relação a isso, que a Ré não fez uso da ação declaratória incidental à qual aludia o artigo 5º do CPC/1973, tampouco apesentou reconvenção para obter a desconstituição do resultado da assembleia, limitando-se, na contestação, a sustentar que a irregularidade desta e a eleição do síndico contaminaram a representação do condomínio, pedindo a suspensão do curso do processo para a regularização do vício. É importante registrar que a Ré não alegou que outro seria o síndico, e não o outorgante da procuração, sendo certo que o condomínio não pode permanecer sem representante legal, o que, inclusive, é de interesse dos condôminos, haja vista a necessidade de defesa dos direitos daquele. Ademais, ainda que fosse reconhecido o defeito de representação, seria impositiva a suspensão do curso do processo e a concessão de prazo para regularização, nos termos do artigo 76 do CPC, não havendo que se falar em extinção do feito.Não se pode olvidar, ainda, que a Ré deixou de demonstrar que a sua participação na assembleia teria o condão de modificar o que fora decidido, sendo certo que a simples alegação de nulidade, desprovida de demonstração do concreto prejuízo não pode dar ensejo à invalidação de atos do processo, pois o CPC positivou o conhecido brocardo jurídico pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo), ex vi dos artigos 276 e seguintes. Rejeito, destarte, a preliminar de irregularidade na representação do condomínio.Noutro giro, também não socorre a Ré a alegação de falta de interesse de agir e perda superveniente do objeto em relação ao pedido de desfazimento das benfeitorias e retirada
de pertences da área comum.O interesse de agir, à luz do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, “é condição da ação, e, assim, corresponde à apreciação de questões prejudiciais de ordem processual relativas à necessidade, utilidade e adequação do provimento jurisdicional” (REsp 1431244/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 15/12/2016). Tal condição deve ser aferida com base na teoria da asserção, tendo em conta a imputação de conduta feita ao réu por parte do autor e a pretensão deste de responsabilização daquele pelas consequências. Ademais, a nova sistemática trazida pelo CPC/15 privilegia o princípio da primazia no julgamento de mérito, consoante estabelecem seus artigos 4º e 6º.Da análise dos autos, verifica-se que a tese se confunde com o mérito da causa, pois, para dizer se, à época da apresentação da contestação e impugnação, a porta/janela não mais existia, é necessário analisar as provas produzidas nos autos. Ademais, nota-se que a pretensão principal do Autor é a de reconhecimento da utilização irregular da área comum pela Ré, sendo indubitável o interesse de agir, ainda que disso não resulte a automática conclusão da procedência dos pedidos, já que isso depende da comprovação dos fatos alegados.Afasto, assim, a alegação e passo à análise da tese de afronta ao princípio da congruência. Alega a Ré, neste particular, que os limites da lide foram delimitados à retirada das benfeitorias realizadas junto à área comum do condomínio e fechamento da porta/janela lá instalada voltada para área comum. Afirma, em razão disso, que a sentença é extra petita, pois jamais houve qualquer pedido formulado que dissesse respeito a irregularidades do imóvel junto à municipalidade, ou mesmo pedido baseado no fato de inexistir autorização condominial para a realização da obra.Pois bem.Da análise da petição inicial (mov. 1.1), verifica-se que o Autor ajuizou ação de nunciação de obra nova em face da Ré, dizendo que ela, inadvertidamente, tomou para si a área comum localizada logo ao lado de sua residência, chegando ao ponto de fazer construções de gazebos, cercas com plantas ornamentais, além de ter aberto uma porta para esta área comum, que está em fase de construção. Asseverou que a Ré, além de ter se apropriado da área comum, violou os direitos dos demais condôminos e de vizinhança.O magistrado a quo determinou a emenda à inicial, afirmando não ser cabível a ação de nunciação de obra nova quando concluída a obra (mov. 1.7). Em razão disso, o Autor modificou a pretensão inicial para ação condenatória de desfazimento de obra, fundamentando seu requerimento no fato de a Ré ter construído irregularmente uma porta envidraçada que faz frente à área comum (mov. 1.9). A emenda, então, foi acolhida, para processar o feito sob a liturgia da ação demolitória, com determinação de citação da Ré (mov. 1.12).
Posteriormente, o Autor peticionou nos autos, informando que a Ré estava realizando obras de forma irregular, o que gerou a notificação pela Secretaria Municipal de Urbanismo (mov. 1.14). E, na contestação, a Ré se defendeu de tais fatos, afirmando que as obras realizadas estavam em conformidade com o projeto aprovado pela Prefeitura (mov. 1.18).Na sentença, o Juízo a quo a quo determinou que fossem “desfeitas todas as alterações em área comum descritas pelo expert que estejam em desacordo com a Convenção do condomínio e com o projeto de implantação original dos sublotes e/ou que não tenham sido aprovadas pela Assembleia Geral, mais especificamente: a) as intervenções realizadas na parede lateral voltada para a frente do lote, incluindo a substituição da janela por porta de vidro, a abertura de janela no segundo pavimento, o fechamento da área de quintal nos fundos e a ampliação de ambos os pavimentos no local; b) as alterações realizadas no jardim que é de área comum do condomínio, quais sejam, o fechamento com gradil e muro de uma área denominada “Calçada Externa”.” (mov. 299.1). O magistrado, como se sabe, deve observar o princípio da adstrição, respeitando os limites da lide estabelecidos pelas partes para a resolução da controvérsia, reconhecíveis a partir da conjugação da causa de pedir, do pedido e daquilo que tenha sido alegado e requerido em contestação. Ocorre, todavia, que o magistrado também deve levar em consideração as alterações fáticas ocorridas durante o processo, notadamente quando demonstrado que a Ré inovou indevidamente o estado de fato do imóvel existente à época da propositura da ação.Na espécie, constata-se que, embora a Ré tenha desfeito algumas construções sobre a área comum, acabou efetuando outras durante o curso da demanda, além de realizar obras que sucederam a colocação da porta de vidro, o que deve ser levado em consideração para o julgamento da lide, sem que isso implique em decisão extra petita.Não custa lembrar que compete ao juiz, ao proferir sentença, levar em conta não apenas os fatos relatados na petição inicial, como também os ocorridos no curso do feito que impactem o resultado da causa, ex vi do artigo 493 do CPC, in verbis: “Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.”. Vale recordar, ademais, o que dispõe o artigo 322, § 2º do CPC, segundo o qual: “a interpretação dos pedidos considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé”. Com efeito, tendo o Autor pleiteado o desfazimento de obras realizadas na área comum, além de porta aberta para esta área comum, em afronta aos direitos dos condôminos e de vizinhança, é evidente que as alterações fáticas posteriores e que tenham relação com o pedido inicial devem ser consideradas quando do julgamento do feito, sob pena de se prestigiar a má-fé da Ré. Aliás, o artigo 77, VI do CPC elenca, entre os deveres das partes, o de “não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso”, donde se concluir que tudo o que venha a ser feito no curso do processo, com o objetivo de obstar a prestação jurisdicional, deve ser reprovado.Outrossim, o fato de o magistrado a quo ter fundamentado o acolhimento dos pedidos iniciais nas irregularidades do imóvel junto à municipalidade e na ausência de autorização condominial para a realização da obra não conduz ao reconhecimento da violação ao princípio da congruência, a uma porque a tese de irregularidade da obra frente à municipalidade foi apresentada antes mesmo da contestação, tendo sido rebatida pela Ré (movs. 1.14 e 1.18); a duas porque a tese inicial é clara no sentido de que a Ré efetuou construções sem a observância às regras condominiais e aos direitos de vizinhança, ou seja, sem a necessária autorização para tanto. A solução da lide haverá de ser feita à luz dos princípios e regras que regulam tal instituto, mediante aplicação do brocardo “da mihi factum, dabo tibi ius”, sem que disso resulte ofensa ao princípio da adstrição ou congruência – ou seja, que a decisão seja extra petita – pois ao juiz cabe, a partir da descrição dada aos fatos pelas partes, qualifica-los juridicamente e deles extrair as consequências que lhes são próprias.É certo que o magistrado a quo determinou o desfazimento de alterações na área comum que não foram descritas na petição inicial. Obtempera-se, contudo, que, como dito anteriormente, a Ré inovou no estado de fato existente à época da propositura da ação, não podendo ser beneficiada por tais atos. Aplica-se, ao caso, o que a doutrina e a jurisprudência denomina de “interpretação lógico-sistemática da petição inicial”. A esse respeito, é o entendimento sólido do Egrégio STJ:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO ESTADUAL. AFRONTA AO ARTIGO 535, II, DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. JULGAMENTO EXTRA. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RESCISÃO. SERVIÇOS PRESTADOS. PENDÊNCIA. COBRANÇA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada. 2. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso. 3. "É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a interpretação lógico-sistemática da petição inicial, com a extração daquilo que a parte efetivamente pretende obter com a demanda, reconhecendo-se pedidos implícitos, não implica julgamento extra petita" (EDcl no REsp 1331100/BA, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 28/6/2016, DJe 10.8.2016). Precedentes. 4. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7/STJ). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1357378/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020) (grifei)
Logo, fica afastada a tese que a sentença foi extra petita.No tocante ao mérito, melhor sorte não assiste à Ré.Realizada prova pericial, sob o crivo do contraditório, o perito concluiu que a Ré está utilizando área comum. Veja-se (mov. 210.2):
a) se a Requerida está obstando a utilização de área comum do condomínio Autor pelos demais condôminos em decorrência da abertura de uma porta de acesso para a área comum;Comparando-se ao projeto original da implantação do condomínio, a residência 1, da parte requerida, está obstando a utilização de uma área de 13,0307 m2 por tê-la cercado com grades e muro [...]b) se as obras realizadas pela parte Ré acabaram por invadir área comum do condomínio Autor;Sim [...] a requerida utiliza de forma exclusiva 13,0307 m2 da área comum anexa à sua parede lateral de divida voltada para a frente do lote do condomínio.
No laudo complementar, o expert assim consignou (mov. 234.1):
A ampliação e reforma da residência 1 cercou com gradil e muro uma área chamada de “Calçada Externa” que possui 13,0307 m². Toda essa área de “Calçada Externa” está além dos limites de sua divisa de terreno de uso exclusivo, que é a parede externa de frente para o recuo predial do condomínio.
Com efeito, o contexto fático-probatório não deixa dúvidas do avanço da unidade autônoma sobre a área de uso comum do condomínio, em afronta ao artigo 1.314, parágrafo único, do CCB, in verbis: “Nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros”, bem como ao artigo 1.335, II, do CC, que dispõe serem direitos do condômino: “II - usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores;”.Por sua vez, em relação às alterações promovidas na parede externa, que sucederam a colocação da porta de vidro, o perito reconheceu que se tratam de modificações de fachada/área comum, as quais exigiam autorização prévia da Assembleia para serem realizadas. A propósito, constou do laudo pericial (mov. 210.2):
Ainda que a parede externa esteja dentro do sublote de uso exclusivo da residência 1, as paredes externas são descritas como área de uso comum pela Convenção de Condomínio, equiparando as exigências necessárias nesse local com aquelas exigidas pelo condomínio para alteração em área comum.
Cita-se, ademais, os seguintes dispositivos convenção de condomínio (mov. 1.4 – fls. 31/38): “Artigo II – São partes comuns do Condomínio, inalienáveis e indivisíveis, destacadas das respectivas unidades por qualquer dos condôminos, as previstas no Artigo Terceiro da Lei 4.591, já citada, de um modo especial: (...) b) as fundações, paredes laterais, paredes mestras, colunas de sustentação, lajes, vigas e telhados;” “Artigo XVI. [...] Parágrafo Primeiro – As decisões pertinentes a alteração do princípio de utilização das unidades, bem como qualquer alteração fundamental na estrutura do condomínio, deverão ser tomadas por unanimidade de voto dos condôminos.”.Ainda, dispõe o Código Civil acerca da matéria:
Art. 1.341. A realização de obras no condomínio depende: I - se voluptuárias, de voto de dois terços dos condôminos; II - se úteis, de voto da maioria dos condôminos. (...)
Art. 1.342. A realização de obras, em partes comuns, em acréscimo às já existentes, a fim de lhes facilitar ou aumentar a utilização, depende da aprovação de dois terços dos votos dos condôminos, não sendo permitidas construções, nas partes comuns, suscetíveis de prejudicar a utilização, por qualquer dos condôminos, das partes próprias, ou comuns.
Nesse contexto, as modificações na parede externa, que sucederam a colocação da porta de vidro, exigiam a autorização dos demais condôminos, o que não ocorreu. E, tendo a Ré realizado as obras em desrespeito ao direito dos demais moradores do condomínio, às regras condominiais e à legislação relativa ao condomínio, impõe-se a manutenção da sentença também neste ponto.Como bem afirmou o magistrado a quo, “considerando que, desde a propositura da demanda, a Ré realizou outras alterações na aludida parede, igualmente sem a aprovação em assembleia, é evidente que as obras que sucederam a colocação da porta de vidro também devem ser demolidas, na medida em que o pedido de refazimento da parede limítrofe de propriedade do condomínio passa, necessariamente, pelo desfazimento de todas essas modificações (a janela aberta no segundo pavimento, a área de quintal fechada nos fundos e a ampliação de ambos os pavimentos no local), ainda que posteriores ao ajuizamento da demanda.”.Não socorre a Autora, ainda, a alegação de que outras unidades do condomínio estão em desconformidade ao projeto original, sem que aos respectivos proprietários tenha sido determinada a demolição ou reversão ao status quo ante, disso resultando violação ao princípio da isonomia.Ainda que o laudo tenha corroborado a alegação de que outras unidades também destoam do projeto original, em razão de modificações introduzidas ao longo do tempo (mov. 210.2, fl. 21), não restou demonstrada a irregularidade das alterações, decorrente, por exemplo, da falta de aprovação em assembleia. Ademais, ainda que irregulares, tais modificações não permitem chancelar a conduta da Ré lesiva aos demais condôminos, cabendo à administração do condomínio ou a quem se julgar prejudicado por elas pleitear as medidas cabíveis.Por fim, não há que se falar em conversão da obrigação em perdas e danos. No caso, o Autor formulou pedido principal de condenação da Ré a refazer a parede limítrofe da propriedade, pleiteando a conversão da obrigação em perdas e danos somente se imprescindível (mov. 1.1 – fls. 08). Ao contestar o feito, a Ré não demonstrou a impossibilidade de retorno da obra ao status quo ante (mov. 1.18), tampouco pleiteou a conversão da obrigação em perdas e danos, donde ser descabida a pretensão, apenas em sede recursal, de arbitramento de indenização proporcional ao nível de prejuízo existente nas áreas comuns.Anote-se, por oportuno, que o artigo 499 do CPC estabelece que “A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.”. E, não tendo sido demonstrada pela Ré a impossibilidade de cumprimento da tutela específica, deve ser mantida a sentença a quo.Como corolário, mostra-se devida a fixação de honorários recursais, a teor do disposto no artigo 85, §§ 1º e 11 do diploma processual. Desta feita, levando em conta o zelo do advogado do Autor e o trabalho realizado a partir da apresentação do recurso pela parte adversa, majoro seus honorários advocatícios para R$ 6.000,00.Posto isto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, com majoração dos honorários advocatícios.