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Processo:

I. RELATÓRIO:
O MUNICÍPIO DE CAMBÉ apelou da sentença (mov. 216.1) que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos termos do art. 487, I, c/c art. 373, I, do CPC, para:
“a) DECLARAR prescritas todas as verbas postuladas exigíveis antes do quinquênio legal, ou seja, antes de 06.05.2014;
b) RECONHECER o desvio de função nos cargos ocupados pelos autores e DECLARAR o direito dos autores ao recebimento das diferenças dos
vencimentos
decorrentes
do
exercício
desviado,
observada
a
prescrição quinquenal;
c) CONDENAR o Município de Cambé ao pagamento dos valores correspondentes às diferenças financeiras entre o cargo de Técnico de Enfermagem e aquele atribuído aos autores por nomeação – Auxiliar de Enfermagem - PSF, observando para o cálculo, a remuneração prevista ao cargo paradigma para o mesmo nível e classe de cada um dos autores, com os devidos reflexos no adicional noturno (a quem receber), horas extras laboradas após 8ª hora diária
e
40
semanal,
adicional
por
tempo
de
serviço
(a
quem
receber),
outros
adicionais
ou
gratificações
de serviço (a quem receber), 13° salários, na forma da lei, excluindo-se os períodos de afastamentos dos servidores, tais
como,
férias
e
licenças,
a
contar
da
nomeação
de
cada
autor
(observada
a
prescrição
quinquenal),
até enquanto
perdurar
o
desvio
de
função
ou
houver
efetiva
implantação
administrativa
da
diferença
de
função, ficando autorizados
abatimentos
de
valores
já
pagos
a
tais
títulos,
e
eventuais
descontos
legais.
A
correção monetária e os juros deverão ser calculados nos termos da fundamentação supra;
d) DETERMINAR que a liquidação da sentença se dê por simples cálculo aritmético;
e)CONDENAR, por sucumbente em maior parte, o réu ao pagamento total das custas, despesas processuais e honorários advocatícios ao patrono da parte autora, cujo percentual se dará sobre o valor da condenação e será definido somente quanto liquidado o julgado, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC;
f)DECLARAR, via
de
consequência,
extinto
o
processo
com
julgamento
do
mérito (art.
487, I, do CPC).
Sentença sujeita ao reexame necessário nos termos do artigo 496, inciso I, do CPC.”
Sustenta, em síntese (mov. 237.1):
- que “os Apelados alegam que são servidores públicos efetivos investidos no cargo de AUXILIAR DE ENFERMAGEM. Contudo, exercem rigorosamente as mesmas atribuições dos servidores ocupantes do cargo de TÉCNICO DE ENFERMAGEM que possuem remuneração maior. Pedem, por isso, a equiparação de salário.”;- que “em 05/abril/2012 foi publicada a Lei Municipal 2.531/2012 que instituiu novo PCCS ao Município de Cambé. Naquele novo PCCS de fato foi REENQUADRADO o cargo de AUXILIAR DE ENFERMAGEM que, doravante, passou a ser tratado como TÉCNICO DE ENFERMAGEM percebendo todas as vantagens remuneratórias deste novo enquadramento.”;- que “no mesmo PCCS, ao mesmo tempo em que se EXTINGUIU o cargo de AUXILIAR DE ENFERMAGEM FOI CRIADO OUTRO, não para substituir o primeiro, mas para atender a outra finalidade da Administração, qual seja: AUXILIAR DE ENFERMAGEM – PSF, este com CARGA HORÁRIA DE 40 HORAS SEMANAIS, previsto no GRUPO OCUPACIONAL DE APOIO – ANEXO III da Lei”;- que “portanto, restou o quadro previsto com dois cargos: TÉCNICO DE ENFERMAGEM – 30 HORAS e AUXILIAR DE ENFERMAGEM PSF – 40 HORAS Registre-se que a distinção ocorre por força de ser o PSF um programa do GOVERNO FEDERAL, cujas remunerações são custeadas com RECURSOS FEDERAIS (repasses) e, portanto, há de ter prestação de contas e aplicação vinculada. Então os cargos PSF são de fato diversos daqueles custeados pelo Município com recursos próprios.”;- que “diante da nova configuração de cargos, foi publicado o Edital de Concurso Público 01/2012 já prevendo o cargo de AUXILIAR DE ENFERMAGEM – PSF com carga de 40 horas semanais”;- que “REPITA-SE, NÃO SE TRATA DO CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM QUE FOI REENQUADRADO PARA TÉCNICO DE ENFERMAGEM, mas sim novo cargo criado pelo PCCS/2012. OS AUTORES, TODOS CONCORRERAM A TAIS VAGAS E NELAS OBTIVERAM PROVIMENTO.”;- que “os atos de nomeação dos Autores se referem ao CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM PSF – 40 HORAS (anexos). Logo, os Autores ocupam o cargo de AUXILIAR DE ENFERMAGEM PSF – 40 HORAS SEMANAIS, sendo, portanto, cargo DIVERSO daquele que houve de fato o reenquadramento em razão do PCCS/2012.”;- que “A sentença ignorou que se tratam de cargos diversos e entendeu haver DESVIO DE FUNÇÃO, ao argumento de que, segundo o COREN, auxiliar de enfermagem deve ter suas atribuições limitadas a ministração de alimentos aos pacientes”;- que “No edital do concurso que os Apelados concorreram e foram aprovados, está a DESCRIÇÃO DE SEUS CARGOS e, pelo PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL são obrigados a cumprir com todas essas atividades.”;- que “a ADMINISTRAÇÃO DE MEDICAMENTOS ESTÁ NO ROL DE ATRIBUIÇÕES DO AUXILIAR DE ENFERMAGEM (vide Lei 2.777/2015 em anexo e cuja descrição constou do EDITAL e foi reproduzida em contestação)”;- que “todas as atividades narradas pelas testemunhas e informante dos apelados narram exatamente essas tarefas: ministrar medicamentos, fazer curativos e outros”;- que há semelhança entre os cargos de auxiliar de enfermagem e técnico de enfermagem, porém, são cargos distintos, com carga horária diversa;- que “a sentença OMITIU QUE TODAS AS TESTEMUNHAS E O INFORMANTE CONFIRMARAM QUE OS APELADOS TRABALHAM NO PROGRAMA SAÚDE DA FAMÍLIA - PSF, AO CONTRÁRIO DOS TÉCNICOS EM ENFERMAGEM.”;- que “Os profissionais que atuam no PSF são remunerados a partir de recursos de transferência da UNIÃO que devem ser DESTINADOS EXCLUSIVAMENTE PARA O PAGAMENTO DESTES PROFISSIONAIS.”;- que “Daí a distinção entre TÉCNICO DE ENFERMAGEM - que são remunerados com recursos livres do Município, e AUXILIAR DE ENFERMAGEM - PSF que são remunerados com recursos vinculados da UNIÃO.”;- que “A vinculação está, inclusive, gravada nos holerites dos Apelados”, com descrição própria para os profissionais que compõem o PSF;- que “O PSF tem atribuições específicas de acompanhamento e visitas domiciliares, o que não é atribuição dos técnicos.”
Vieram as contrarrazões ao mov. 241.1.
Intimados, os autores juntaram, nesta instância, o Edital do concurso público sob n. 001/2012 ao mov. 13.1/13.2.
A d. Procuradoria de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso de apelação e manutenção da sentença em reexame necessário (mov. 18.1).
É a breve exposição.

II. FUNDAMENTAÇÃO:
É de se negar provimento ao apelo e alterar, parcialmente, a sentença em reexame necessário.
Trata-se de Ação de Cobrança ajuizada por 1) AIRTON MACEDO MAIA JUNIOR; 2) DAIANE FERREIRA VIEIRA; 3) DEBORA PRISCILA DA COSTA; 4) EDER BASSANI DA CRUZ; 5) EDNA ROSELI RAZENTE MARIA ANDRADE; e 6) ELSA MARGARIDA BEGALLE ALMEIDA, visando à percepção da diferença entre suas remunerações (auxiliar de enfermagem-PSF) e aquelas do cargo paradigma (técnico em enfermagem), sob a alegação do exercício das funções em desvio funcional.
Afirmam os autores que prestaram o mesmo concurso público, inaugurado pelo edital de n. 001/2012, com admissão entre 29/04/2013 e 29/08/2014, e que desde a nomeação exercem de modo permanente as atividades de técnico de enfermagem.
Na inicial relatam que “os serviços de enfermagem são prestados indistintamente por técnicos e auxiliares de enfermagem, que rotineiramente desenvolvem atividades complexas como, dentre outras, punção endovenosa, aspiração de traqueostomia, curativos complexos, manipulação de quimioterapia, alimentação por sonda e cuidados diretos com pacientes, compreendidos os pacientes em estado grave, realizando visitas e atendimentos domiciliares a fim de realização de curativos, vacinação, investigações, controle de pressão arterial, dentre outras atividades.”
Por sua vez, o Município de Cambé, na contestação, alega que os servidores admitidos antes da vigência do novo PCCS (Plano de Cargos, Carreiras e Salários) apresentaram documentos para ter direito à progressão funcional. E que, em virtude da extinção do cargo de auxiliar de enfermagem foi criado outro, o de auxiliar de enfermagem PSF, distinto em razão de pertencer a um programa do governo federal e não ser custeado pelo Município com recursos próprios.


Pois bem. Da análise dos autos, verifica-se que a Lei municipal n. 2.531/2012 estabeleceu normas gerais de reenquadramento.
Constata-se do “Anexo III, quadro de cargos permanentes de pessoal por grupo ocupacional” e do “Anexo VI, quadro de cargos reclassificados”, que o cargo de auxiliar de enfermagem foi reclassificado para técnico de enfermagem, mediante reenquadramento e progressão funcional, passando a ter maior remuneração, desde que fossem apresentados documentos atendendo os requisitos de qualificação mais complexa (mov. 1.42, fl. 29).
E, do “Anexo IV, quadro de cargos permanentes de pessoal hierarquizado por níveis de vencimento”, que restou criado o cargo de auxiliar de enfermagem PSF, no nível V de vencimento, com carga horária de 40 horas semanais (mov. 1.42, fls. 24/25).
Da reestruturação, restaram mantidos os cargos de auxiliar de enfermagem PSF – 40 horas, auxiliar de enfermagem socorrista, técnico em enfermagem – 30 horas, enfermeiro e enfermeiro PSF (mov. 1.42, fls. 20/23).



A Lei 2.531/2012 entrou em vigor na data de sua publicação, em 09/04/2012, estabelecendo no art. 60 que o reenquadramento ocorreria no mês de novembro/2012.
Nota-se que o Edital n. 001/2012 relativo ao concurso dos autores é de 13/02/2012, ou seja, anterior às alterações legais. Contudo, o provimento dos mesmos ocorreu posteriormente, no cargo de auxiliar de enfermagem do programa de saúde da família - PSF, com o ingresso no serviço público municipal entre abril/2013 e agosto/2014.



Portanto, ainda que o cargo ocupado não tenha feito parte da transposição para o de técnico de enfermagem, e seja custeado pelo programa do governo federal, não escapa à análise se as atividades desempenhadas foram realizadas ou não em desvio funcional.


De acordo com o art. 11 do Decreto n. 94.406/87, que regulamenta a Lei 7.498/1986, a qual dispõe sobre o exercício da enfermagem, cabe ao auxiliar de enfermagem executar as atividades auxiliares de nível médio atribuídas à equipe de enfermagem. Conforme:
“Art. 11 – O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:
I – preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos;
II – observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação;
III – executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de Enfermagem, tais como:a) ministrar medicamentos por via oral e parenteral;b) realizar controle hídrico;c) fazer curativos;d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio;e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas;f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis;g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico;h) colher material para exames laboratoriais;i) prestar cuidados de Enfermagem pré e pós-operatórios;j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;l) executar atividades de desinfecção e esterilização;
IV – prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive:a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se;b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependência de unidades de saúde;
V – integrar a equipe de saúde;
VI – participar de atividades de educação em saúde, inclusive:a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de Enfermagem e médicas;b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de Enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde;
VII – executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes:
VIII – participar dos procedimentos pós-morte.”
Já para o técnico em enfermagem, estabelece o art. 10 da Lei referida:
“Art. 10 – O Técnico de Enfermagem exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:
I – assistir ao Enfermeiro:a) no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de Enfermagem;b) na prestação de cuidados diretos de Enfermagem a pacientes em estado grave;c) na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica;d) na prevenção e controle sistemático da infecção hospitalar;e) na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde;f) na execução dos programas referidos nas letras “”i”” e “”o”” do item II do Art. 8º.
II – executar atividades de assistência de Enfermagem, excetuadas as privativas do Enfermeiro e as referidas no Art. 9º deste Decreto:
III – integrar a equipe de saúde.”
Em que pese a diferenciação legal quanto às atribuições dos cargos, de remuneração e de jornada de trabalho, verifica-se que no presente caso não há distinção na prática entre as atividades exercidas pelos servidores.
Depreende-se da prova oral que os autores praticavam as funções típicas do cargo de técnico de enfermagem, e ainda, realizavam o atendimento domiciliar, a orientação e o acompanhamento das famílias amparadas pelos serviços de saúde. Vejamos:
A testemunha dos autores Eliane Aparecida Dias, afirmou: “que trabalha no Município na função de técnica de enfermagem, sendo que ingressou em 2011; que presta serviço no pronto atendimento; que trabalhou com a autora Daiane no UBS de Santo Amaro até o ano de 2019, sendo que trabalharam durante 6 anos juntas; que a Daiane é auxiliar de enfermagem, e que a mesma também realizava serviços de técnicos de enfermagem, como aplicação de vacinas, punção com gel, e todo o atendimento da unidade que o técnico fazia, não possuindo diferença entre as funções; que não há responsável para determinar as funções, e que realizavam todo o atendimento que a unidade de saúde necessita, como atendimento ao paciente, medicações, vacinas; que a autora realizava atendimento PSF (domiciliar), e que a testemunha não realizava pois não era de sua lotação; que não sabe dizer sobre os demais autores; que trabalha atualmente no pronto atendimento de covid de Cambé; que são ministrados cursos para os servidores e que não sabe informar se as rotinas das unidades são iguais; que os servidores tem que apresentar os certificados de cursos para o Município quando tem elevações; que teve que realizar o curso de técnico em enfermagem, pois foi solicitado à ela que fizesse, mas não sabe dizer se foi solicitado à todos os auxiliares; que a única diferença da função que a autora e a testemunha exercem é que a autora tem a atribuição de fazer o PSF (atendimento domiciliar dos pacientes), e também que há diferença na carga horária (30 e 40 horas); que não há diferença salarial entre o técnico e o auxiliar; que a autora trabalha na equipe do PSF, pois o concurso dela é de PSF.” (mov. 170.3)
A testemunha dos autores Josiane Aparecida Voltani Iglesias, relatou: “que trabalha com a autora Débora na mesma unidade de saúde do Jardim Silvino desde quando a autora ingressou no serviço público; que é técnica de enfermagem e que foi admitida em 01 de junho de 2001; que a autora ingressou no concurso de auxiliar de enfermagem – PSF; que realizam as mesmas atividades na unidade, como administração de medicamentos e aplicação de vacinas, só que a autora realiza também o atendimento domiciliar; que o auxiliar realiza as funções específicas do técnico, como punção venosa e aplicação de vacinas; que acredita que em todas as unidades, todos acabam exercendo as mesmas funções; que nunca trabalhou em outra unidade; que acredita que as rotinas nas outras unidades são iguais, uma vez que os treinamentos e os comunicados internos são iguais; que ingressou no concurso como auxiliar de enfermagem, sendo que após houve uma mudança; que para migrar de auxiliar para técnico foi exigido que fizesse o curso para apresentação ao Município; que a autora realizou a graduação e que após apresentou seu diploma para fazer a migração para técnica; que a autora fez o concurso para o cargo de auxiliar de enfermagem – PSF; que nas unidades de saúde existem equipes específicas do PSF, sendo composta por um médico, enfermeiro, auxiliar ou técnico de enfermagem, agente comunitário de saúde, dentista e auxiliar de odontologia; que todos são cargos específicos para atender ao programa PSF; que na unidade em que trabalha são duas equipes do PSF; que a autora fica lotada na unidade, mas fica à disposição do PSF; que não pode dizer sobre os outros autores, pois não os conhece; que a autora sempre trabalhou na Unidade Silvino.” (mov. 170.4)
Mitsuyasu Tsuneda, testemunha do réu, disse: “que não conhece pessoalmente os autores; que no Município existem dois cargos semelhantes, auxiliar de enfermagem e auxiliar de enfermagem para o programa saúde de família específico; que as atribuições dos cargos são diferentes; que no PSF não existem cargos de técnico de enfermagem; que as equipes do PSF estão vinculadas às unidades de saúde; que trabalha no Departamento de Recursos Humanos e faz a folha de pagamento; que em 2012 foi feito um novo PSS; que em 2012 houve a extinção do cargo de auxiliar de enfermagem normal, e os que existiam seriam reenquadrados para técnico de enfermagem, com a condição de que no prazo de 1 ano fizessem a adequação dos requisitos de escolaridade; que no PCCS de 2012 foi criado um novo cargo de auxiliar de enfermagem e outros novos cargos relacionados com o programa saúde família; que o PSF (saúde família) está vinculado a um programa federal, com requisitos diferenciados, como o da carga horária, e os recursos para pagamento destes profissionais advém do Governo Federal; que o técnico de enfermagem, enfermeiro, médico, possuem carga horária diferente entre o cargo geral e o do PSF; que a progressão funcional ocorre mediante lei específica, a cada dois anos; que não sabe informar sobre as funções realizadas dentro do posto de saúde; que não sabe dizer se o PSF presta atendimento dentro da unidade de saúde; que o técnico não faz visita à domicílio, mas o auxiliar de enfermagem faz; que existem relatórios que são específicos do programa saúde família; que não sabe informar se existem livros de rotinas das atividades; que a readequação de auxiliar para técnico foi uma exigência do COREN; que as rotinas das unidades de saúde são semelhantes, salvo a unidade 24 horas.” (mov. 170.5)










Evidencia-se, deste modo que, no caso concreto, o Município não demonstrou a distinção entre as atividades dos auxiliares de enfermagem e técnicos em enfermagem.
Outrossim, houve um aproveitamento da capacitação profissional dos auxiliares, os quais participaram de curso específico e obtiveram o título de técnico em enfermagem (mov. 39.2/39.3).
Ainda, os autores possuíam atribuições mais amplas que os técnicos, pois realizavam o acompanhamento domiciliar das famílias, ante a política pública implementada através do PSF.
Neste sentido, vale transcrever os fundamentos da r. sentença:
“(...) Em que pese as afirmações do Município quanto a nomenclatura do cargo e enquadramento, o fato é que em momento algum em sua defesa demonstrou que as atividades exercidas pelo técnico de enfermagem e os auxiliares de enfermagem PSF são diversas.
Assim, o ponto crucial da demanda é verificar se ainda que constantes de nomenclatura diversas, as funções exercidas pelos técnicos e auxiliares de enfermagem são idênticas, bem como se tal prática enseja a equiparação dos subsídios recebidos, assim como eventuais diferenças salariais do período não prescrito, com seus respectivos reflexos.
Pois bem, a Lei nº 7.498/1986, alterada pelo Decreto nº 94.406/1987, que trata da regulamentação do exercício da enfermagem, traz distinções entre as funções de Técnicos de Enfermagem, definidas como aquelas concernentes à assistência e auxílio às atividades de enfermagem, e a de Auxiliar de Enfermagem, como aquelas alusivas aos cuidados com a alimentação dos pacientes e administração da medicação.
Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente:a) participar da programação da assistência de enfermagem;b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei;c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar;d) participar da equipe de saúde.
Art. 13.O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente:a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas;b) executar ações de tratamento simples;c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente;d) participar da equipe de saúde.
Em seq. 39.2-3 dos autos verifica-se que os autores realizaram o curso de técnico de enfermagem, conforme afirmam ter havido solicitação do Município. Os documentos trazidos aos autos e prova oral têm o condão de comprovar o alegado desvio de função sustentado pelos autores.
Nesse passo as testemunhas inquiridas em audiência descreveram com detalhes as atividades que são desempenhadas nas Unidades de Saúde, locais como os que os autores trabalham (...)
Ao que se denota, não há prova nos autos que houve alteração das atividades desempenhadas pelos autores entre o período de sua nomeação até o momento, sendo certo que as funções exercidas pelos autores são supervisionadas pelos Coordenadores das UBS e dos Programas instituídos pela Secretaria de Saúde, e são executadas de maneira habitual, na prestação de cuidados que extrapolam a mera alimentação dos pacientes e administração das medicações, que seriam as atribuições de competência exclusivas do Auxiliar de Enfermagem.
Em que pese haja diferença da carga horária, que para os servidores auxiliares de enfermagem PSF é de 40 horas, enquanto que o técnico de enfermagem é de 30 horas, as testemunhas inquiridas em Juízo afirmaram com veemência que no Município de Cambé as funções práticas de auxiliar de enfermagem e de técnico de enfermagem são as mesmas, não havendo distinção das atividades realizadas por ambos os profissionais.
Importante salientar que a argumentação da municipalidade, no sentido de que que existe cargo específico para o PCCS, com concurso público próprio, atinente ao auxiliar de enfermagem – PSF, não desnatura o desvio de finalidade vislumbrado no caso dos autores, pois, ao que se denota os auxiliares exercem a mesma atividade do técnico, contudo, recebem remuneração menor.
Assim, não pode o Município réu, sob o argumento de que o PCCS criou novos cargos de auxiliar de enfermagem específicos ao PSF, manter profissionais em atividade idêntica, remunerando de forma diversa, ainda mais possuindo a mesma formação técnica, como é o caso dos autores.
Por certo que a carga horária faz diferença, porém, não altera a natureza do serviço prestado. Ademais, ao que se verifica, a carga horária do auxiliar de enfermagem é maior do que o de técnico, assim, o auxiliar realiza função idêntica, com carga horária maior, contudo, recebe menos que o técnico.
Não se está a dizer que não possa existir cargo de auxiliar, mas sim, que um auxiliar de enfermagem não deve prestar a atividade de técnico de enfermagem, portanto, a questão não é, tão somente, de horas trabalhadas, mas especialmente, de desvio de função.
Assim, há de se reconhecer que os autores ao desenvolver as atividades inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem, estão trabalhando em desvio de função. (...)
Registre-se que, o Município, ao estabelecer processo de transição dos cargos de auxiliares de enfermagem admitidos anteriormente ao PCCS/2012, mediante a apresentação dos certificados do curso técnico de enfermagem para serem enquadrados e obterem os benefícios atinentes a tal cargo, admitiu que seus ocupantes (auxiliares de enfermagem), exerciam as atividades inerentes à área de atuação do técnico de enfermagem.
Contudo, em que pese tal situação de enquadramento, esta não abranda o desvio de função iniciado em período anterior à sua promulgação, objeto do pedido principal desta ação, pois o réu contratou servidores para desempenhar determinadas funções e tem o dever de zelar pelo cumprimento específico das funções atinentes ao cargo que ocupa o servidor, sem a designação ao exercício de funções estranhas a seu cargo, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.”
A propósito, assim vem decidindo este Tribunal, em casos semelhantes oriundos da mesma Comarca:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM INSTITUÍDO PELO PROGRAMA SAÚDE DA FAMÍLIA (PSF). DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ALEGAÇÃO QUE O CARGO EXERCIDO PELOS AUTORES É DISTINTO DO CARGO QUE ALEGAM ESTAR EM DESVIO DE FUNÇÃO. CRIAÇÃO DE NOVO CARGO QUE NÃO IMPEDE A ANÁLISE DO DESVIO DE FUNÇÃO. MUNICÍPIO QUE NÃO PODE FAZER COM QUE O SEU SERVIDOR EXERÇA ATIVIDADE DIVERSA DAQUELA DE SEU CARGO SEM PERCEBER A REMUNERAÇÃO DEVIDA, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COMPROVAÇÃO DE QUE OS SERVIDORES EXERCEM AS MESMAS ATIVIDADES DAQUELAS EXERCIDAS PELO TÉCNICOS DE ENFERMAGEM E POSSUEM QUALIFICAÇÃO TÉCNICA PARA TANTO. CARGA HORÁRIA DO AUXILIAR DE ENFERMAGEM MAIOR E REMUNERAÇÃO MENOR QUE DO TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS, COM A REPERCUSSÃO NOS REFLEXOS TRABALHISTAS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. SENTENÇA MANTIDA QUANTO AO MÉRITO. REEXAME NECESSÁRIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. ADEQUAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E, A CONTAR DO VENCIMENTO DE CADA MÊS EM QUE O PAGAMENTO DEVERIA TER OCORRIDO. JUROS DE MORA PELO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA, A PARTIR DA CITAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS ANTE O TRABALHO ADICIONAL REALIZADO NA FASE RECURSAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 11, CPC.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª C.Cível - 0004642-60.2019.8.16.0056 - Cambé -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA -
J. 22.03.2022)
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE CAMBÉ. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. PROVA DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO RECONHECIDO EM SENTENÇA. PROVA DOCUMENTAL E ORAL PRODUZIDA NOS AUTOS. SERVIDORES QUE FAZEM JUS AOS VENCIMENTOS CORRESPONDENTES E REFLEXOS LEGAIS EM RELAÇÃO À FUNÇÃO QUE EFETIVAMENTE DESEMPENHARAM. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 4ª C.Cível - 0004682-42.2019.8.16.0056 - Cambé -
Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HAMILTON RAFAEL MARINS SCHWARTZ -
J. 06.12.2021)
Em reexame necessário, a sentença merece ser parcialmente alterada, ante a previsão contida com o advento da EC 113/2021.
O art. 3º da EC 113/2021, com início de vigência em 09/12/2021, possui a seguinte redação:
“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.”
Sendo assim, a sentença deve ser mantida em parte quanto aos consectários legais, sendo alterada para incidir unicamente a taxa SELIC, sem cumular com qualquer outro índice, a partir da entrada em vigor da EC 113/2021.
Por fim, ressalta-se que na oportunidade da fixação da verba honorária, quando da liquidação do julgado, deve ser observado o disposto no art. 85, §11, do CPC.
Por tais motivos, é de se NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação e, alterar parcialmente a sentença em reexame necessário, para que a partir da vigência da EC 113/2021 seja aplicada exclusivamente a SELIC.