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Processo:

Vistos, relatados e discutidos Agravo de Instrumento n˚ 0025907-87.2022.8.16.0000, 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de União da Vitória, em que é agravante Eduardo Schmitz e agravado Prefeito Municipal de Bituruna. Trata-se de agravo de instrumento n˚ 0025907-87.2022.8.16.0000, 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de União da Vitória, em que é agravante Eduardo Schmitz e agravado Prefeito Municipal de Bituruna, em face de decisão proferida em mandado de segurança que indeferiu o pedido de provimento liminar requerido para suspender procedimento licitatório, cujo objeto do Edital é: “a contratação de Leiloeiro Oficial para a realização de Leilões Públicos Eletrônicos por meio de plataforma de transação via web, visando a venda de bens inservíveis do Município de Bituruna/PR” Alega: a) há ilegalidades no Edital de Licitação, pois estipulado que vencedor seria o licitante que atendesse todas as condições de habilitação e obtivesse a maior pontuação apurada, levando-se em consideração a média entre as notas de técnica (peso 6) e de preço (peso 4). b) na fase de abertura das propostas, resultou como licitante vencedor o Leiloeiro André Luiz Wuitschik, ora Impetrado, tendo recebido a nota máxima de audiência, com relatório do Google Analytics que somava a marca de 3.158.743 (três milhões cento e cinquenta e oito mil setecentos e quarenta e três) de acessos em sua plataforma, resultando em nota final 10. Em um primeiro momento, o número de acessos ao site do leiloeiro vencedor se mostrou, de fato, impressionante, considerando que o relatório do segundo colocado contabilizou 256.297 acessos. Todavia, posteriormente, constatou-se que o número recorde se explica devido ao fato de o site do leiloeiro estar atrelado a outra plataforma de leilões (SuperBid), na qual reúnem-se anúncios de leilão de diversos leiloeiros de todo o país; c) o agravante impugnou o Edital, sendo impugnação julgada improcedente pela administração; d) o provimento liminar deve ser revista, pois o julgamento por “Técnica e Preço”, na hipótese do caput do art. 46, somente poderá ser adotado se o serviço a ser contratado exigir em sua essência e em seu todo o desempenho de trabalho intelectual., não deve ser usado para englobar o exercício das atividades inerentes à leiloaria, a qual não apresenta complexidade intelectual ou técnica extraordinária que autorize procedimento licitatório mediante o tipo “Técnica e Preço”; e) “conclui-se, pois, que diante das ilegalidades contidas no Edital de Tomada de Preços n. 01/2022 - Tipo Técnica e Preço (Processo Administrativo 04/2022), somado aos evidentes indícios de direcionamento da licitação, resta demonstrada a probabilidade do direito do Agravante, de modo que se impõe o deferimento da liminar pleiteada para imediata suspensão do certame”. Nestes termos, requereu a concessão do efeito suspensivo recursal. Ao final, o provimento do agravo de instrumento. O pedido de concessão de efeito recursal foi indeferido, nos termos da decisão de mov. 9.1.Contrarrazões, mov. 15.1.A Procuradoria Geral de Justiça em parecer subscrito pelo Procurador de Justiça Antonio Carlos Staut Nunes manifestou-se pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento. (mov. 19.1). É o relatório.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO. Presentes os pressupostos recursais, conheço do agravo de instrumento e lhe nego provimento. Em retrospecto, o exame dos autos demonstra que o Município de Bituruna promoveu Edital de Licitação, na modalidade tomada de preços, com critério de julgamento técnica e preço, tendo por objeto “a seleção de propostas visando a contratação de Leiloeiro Oficial para a realização de Leilões Públicos Eletrônicos por meio de plataforma de transação via web, visando a venda de bens inservíveis do Município de Bituruna/PR” (item 2).Previu-se 3 (três) fases: habilitação, proposta técnica e proposta de preços, cujos documentos seriam entregues em envelopes indevassáveis. A classificação das propostas seria feita pela média ponderada das valorizações da proposta técnica e de preços de acordo com a fórmula “Nota final = (nota técnica x 6) + (nota de preço x 4)”, donde se extrai maior peso, portanto, para a nota técnica atribuída ao licitante (item 12.1), sendo que a ata de reunião da Comissão de Licitação, datada de 23/03/2022, declarou como vencedor André Luiz Wuitschik.O agravante Eduardo Schmitz entende ter havido nulidade na modalidade licitatória escolhida pelo Poder Público, a partir do julgamento e critérios de avaliação técnica utilizados, as quais são inadequadas à espécie de prestação de serviços que a Administração busca contratar por meio daquele certame. Entende que a remuneração do Leiloeiro Oficial será paga pelo arrematante, não importando o ônus à Administração, motivo pelo qual inexiste razoabilidade em limitar a contratação a apenas um determinado profissional, quando poderia ter à sua disposição um leque de profissionais aptos para a prestação dos serviços de leiloaria, com alternância entre as carteiras de clientes (evitando conluio entre os mesmos), aumento no número de lances, melhora no resultado final do evento, etc. Defende que o tipo "Técnica e Preço" é ilegal, pois o objeto da licitação não se reveste de características especiais a ensejar a adoção desse critério, as quais estão expressas no artigo 45, § 4º, da Lei de Licitações.A decisão agravada indeferiu o pedido de concessão de provimento liminar ao mandado de segurança. Preliminarmente, é cediço que a concessão de liminar em mandado de segurança é medida que se insere no poder geral de cautela conferido ao Juiz, em especial pelo artigo 7º., inciso III, da Lei n.º 12.016/09, quando presentes os pressupostos de relevância no fundamento do pedido ­ fumus boni iuris ­, e quando do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida ­ periculum in mora ­ que serão aferidos segundo sua convicção e prudente arbítrio, somente podendo ser revista pela instância recursal quando se tratar de decisão teratológica ou de manifesta ilegalidade.Nesse sentido, há muito orienta o Superior Tribunal de Justiça:
"[...] A concessão ou não da liminar em mandado de segurança decorre da livre convicção e prudente arbítrio do juiz. Negada a liminar, esta só pode ser revista pela instância recursora se houve ilegalidade manifesta ou abuso de poder. (STJ, 1ª Turma, RMS 1239- SP, rel. Min. Garcia Vieira”"[...] A liminar em mandado de segurança é ato de livre arbítrio do Juiz e insere-se no poder de cautela adrede ao magistrado.Somente se demonstrada a ilegalidade do ato denegatório da liminar e ou o abuso de poder do magistrado, e isso de forma irrefutável, é admissível a substituição de tal ato, vinculado ao exercício do livre convencimento do juiz, por outro da instância superior. (STJ ­ RT 674/202)".(in "CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEGISLAÇÃO PROCESSUAL EM VIGOR", 39ª. ed., São Paulo: Saraiva, pág.1826).
No contexto, não se vislumbra ilegalidade e/ou abuso de poder do Magistrado ao proferir a decisão agravada, na medida em que, de plano, não se verificam os requisitos necessários à concessão do provimento liminar, mormente a plausibilidade do direito alegado.Isto porque não constato pela ilegalidade na adoção da modalidade “melhor técnica e preço” para contratação de Leiloeiro Oficial. Eis
que a legislação correlata não aponta qual a modalidade licitatória que deveria ser utilizada para a contratação deste tipo de serviço, entendendo assim que é responsabilidade da administração pública optar pela modalidade que melhor atenda ao seu interesse. Em perspectiva, a administração responsável adotou a modalidade técnica e preço, no exercício de sua discricionariedade, situação que limita a interferência do Poder Judiciário, a qual, em se tratando de procedimento licitatório, restringe-se à legalidade do instrumento convocatório. Raciocínio que se extrai do magistério de Marcelo Alexandrino o Vicente Paulo:
“ é o poder conferido pela lei ao agente público para que ele decida sobre a oportunidade e conveniência de praticar determinado ato discricionário, e escolha o conteúdo desse ato, dentro dos limites estabelecidos em lei” ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado , Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. 17. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2009.
E da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “O edital de licitação, enquanto instrumento convocatório, delimita as condições norteadoras dos atos do certame, fixa o seu objeto de forma precisa e enumera os deveres e as garantias das partes interessadas. Sob essa perspectiva, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a competência do Poder Judiciário, quando da interpretação das condições editalícias do certame, limita-se a afastar possível ilegalidade do edital. (...)(REsp 796.388/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2007, DJ 05/09/2007, p. 236) (destaquei).
Considerando referida orientação, observo que, no contexto, a decisão agravada enfrentou pontualmente as alegações do agravante, nos seguintes termos:

Quanto ao critério de classificação previstos pelo Edital, também não verifica ilegalidade.Constata-se que o Google Analytic é um serviço oferecido de forma gratuita pelo Google, cuja finalidade é exibir estatísticas de visitação do seu site, monitorando o tráfego de qualquer sítio eletrônico. Tratando-se, portanto, de simples ferramenta para aferição estatística, particularidade devidamente abordada pela decisão recorrida:

Desta feita, não constato ilegalidade a ser afastada, motivo pelo qual há que se negar provimento ao agravo de instrumento.