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Processo:

1. Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por CESAR DUTRA CAVANHA, em face da decisão que, nos autos de execução de pena nº 0003399-35.2018.8.16.0115 (SEEU), indeferiu o pedido defensivo de afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de entorpecentes para fins de progressão de regime (mov. 1.1 – autos de agravo).Em suas razões, o agravante alega que: a) a Constituição Federal não dispõe quais crimes são considerados hediondos; b) o rol disposto na Lei 8.072/1990 é taxativo; c) o Pacote Anticrime revogou expressamente o dispositivo que equipara a hediondez do tráfico de drogas; d) é vedada analogia in malam partem; e) deve ser reconhecida a reformatio in mellius promovida pela Lei 13.964/2019. Pugna, assim, pela correção da fração do critério objetivo da progressão de regime com relação à condenação por tráfico de drogas (mov. 1.2 – autos de agravo).Em contrarrazões, o Ministério Público requereu o conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 1.4 – autos de agravo). O magistrado singular manteve a decisão agravada por seus próprios fundamentos (mov. 1.5 – autos de agravo). A douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do agravo (mov. 14.1 – autos de agravo).É o relatório.

2. Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, o presente recurso comporta conhecimento.No mérito, a insurgência não merece ser acolhida.Da análise dos autos de execução nº 0003399-35.2018.8.16.0115 (SEEU), observa-se que o agravante cumpre pena privativa de liberdade em razão de condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (autos de ação penal nº 0005551-90.2017.8.16.0115).No curso do cumprimento da reprimenda, a defesa do reeducando peticionou nos autos requerendo o afastamento da equiparação do crime de tráfico de drogas a delito hediondo para fins de progressão de regime, ante a revogação do §2º do artigo 2º da Lei 8.072/1990 pela Lei 13.964/2019, o que foi indeferido pelo Juízo de origem, sob o seguinte fundamento:“Estabelece a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XLIII, que ‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem’. Logo, denota-se que a Constituição Federal estabeleceu uma conexão entre os delitos hediondos e o de tráfico de entorpecentes, os quais foram elencados a uma categoria jurídica distinta para a qual a legislação infraconstitucional reservaria normas mais rígidas ante a maior reprovabilidade das condutas. Nesse sentido, a Lei nº 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos) em seu artigo 2º estabeleceu que ‘os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II – fiança. § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado’. Antes do advento da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), prescrevia o artigo 2, §2º, da citada Lei de Crimes Hediondos que ‘a progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 ( três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984’. Com a promulgação do intitulado Pacote Anticrime, revogou-se o transcrito artigo, contudo, não se verifica qualquer novatio legis in mellius. Isso porque, a revogação do artigo 2º, §2º, da Lei nº 13.964/2019 se deu em razão da matéria que o dispositivo regulamentava passou a integrar a própria Lei de Execução Penal, consoante observa-se da nova redação do artigo 112 da LEP, em situação muito semelhante ao princípio da continuidade normativo-típica. [...]. Se pretendesse o legislador alterar a natureza hedionda do crime de tráfico entorpecentes, adotaria posição semelhante ao que fez ao incluir o §5º no artigo 112 da LEP, o qual dispõe que “não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”, em consolidação do entendimento jurisprudencial já consolidado pelo Supremo Tribunal Federal. [...]. Por via de consequência, inexistindo qualquer novatio legis apta a beneficiar o sentenciado, a manutenção da natureza de crime equiparado a hediondo é medida que se impõe” (mov. 1.1 – autos de agravo).A irresignação se volta contra o referido decisum, ao argumento de que não há previsão expressa e vigente sobre a hediondez do delito em questão.Entretanto, é importante registrar que com a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), revogou-se parcialmente o artigo 112 da Lei de Execuções Penais, estabelecendo-se, em contrapartida, um escalonamento das frações de pena a serem cumpridas pelos sentenciados para fins de atendimento do requisito objetivo temporal para fins de obtenção da progressão em regime. No que importa para o caso concreto:“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;[...]V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;[...]VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”Ademais, saliente-se que o Pacote Anticrime também revogou o § 2º do artigo 2º da Lei 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos), que dispunha que o percentual para progressão nos crimes hediondos e tráfico de drogas era de 2/5 (dois quintos), o equivalente a 40% (quarenta por cento), se primário o apenado, e de 3/5 (três quintos), o equivalente a 60% (sessenta por cento), se reincidente.Não obstante a revogação do referido dispositivo, a mesma previsão legal foi inserida no artigo 112 da Lei de Execuções Penais, não havendo que se falar, portanto, em ausência de norma específica para fins de progressão de regime, tampouco de revogação do caráter de hediondez do delito de tráfico de entorpecentes.Noutro giro, a equiparação do tráfico de drogas com os delitos hediondos encontra amparo constitucional – seja pelas consequências penais (proibição de graça e anistia), administrativas (expropriação e perdimento) ou internacionais (extradição de brasileiro naturalizado) –, não se sustentando apenas no revogado § 2º do artigo 2º da Lei 8.072/1990. Nesse sentido Pedro Lenza, Victor Eduardo Rios Gonçalves e José Paulo Baltazar Junior lecionam que: “O tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins, o terrorismo e a tortura não são crimes hediondos, porque não constam do rol do art. 1º da Lei n. 8.072/90. Todavia, como possuem tratamento semelhante nos demais dispositivos da lei, são chamados de figuras equiparadas (ou assemelhadas). Tal equiparação encontra fundamento no próprio art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, que expressamente faz menção a tais infrações penais” (Legislação Penal Especial. 5ª edição. Ed. Saraiva. 2019).Aliás, a redação atual do artigo 2º, incisos I e II, da Lei de Crimes Hediondos ainda permanece em vigor e repete o artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. Veja-se:“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II – fiança” (Lei de Crimes Hediondos);“Art. 5º [...] XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” (Constituição Federal).Logo, como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça em parecer, “aceitar o contrário, como pretende a defesa, é tornar inócuas as disposições legais e constitucionais, desconsiderando-se que a situação trazida pela Lei nº 13.964/2019 retrata mera transferência do conteúdo normativo – ainda que com alguma modificação – da regra contida no hoje revogado § 2º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/90, para os incisos do artigo 112 da Lei nº 7.210/84, sem proceder qualquer alteração no caráter hediondo/equiparado do delito em tela” (mov. 14.1 – autos de agravo).Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que ‘o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos’ (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016). 4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 6. Agravo regimental desprovido” (AgRg no HC n. 729.332/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).Na mesma toada é o entendimento desta Corte:“AGRAVO EM EXECUÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – PRETENSA APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE CRIMES COMUNS PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – APENADO REINCIDENTE ESPECÍFICO NO DELITO DE TRÁFICO – EMBORA A LEI 13.964/19 TENHA REVOGADO O ARTIGO 2º, § 2º, DA LEI 8072/90, A FIM DE CONDENSAR TODOS OS PERCENTUAIS PARA PROGRESSÃO NO ARTIGO 112 DA LEP, NÃO RETIROU O CARÁTER EQUIPARADO A HEDIONDO DO INJUSTO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, DE SORTE QUE, PARA ESSE CRIME, DEVE SER APLICADO O QUANTUM PREVISTO NO ARTIGO 112, INCISO VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, SE O RÉU FOR REINCIDENTE – PREVISÃO CONSTITUCIONAL DE EQUIPARAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A HEDIONDO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 5º, INCISO XLIII, DA CF – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ‘Embora com o advento do chamado pacote anticrime, tenha sido revogada a disposição do § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, concernente aos requisitos e frações para progressão de regime dos delitos hediondos e a ele equiparado, em momento algum retirou o caráter de hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, descrita no caput do precitado dispositivo. Aliás, nem poderia, porquanto a hediondez equiparada da traficância previsão constitucional (artigo 5º, inciso XLIII, Constituição Federal)’. (TJPR - 4ª C. Criminal - 4000041-44.2022.8.16.4321 - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 14.03.2022)”. (TJPR - 5ª C. Criminal - 4000532-51.2022.8.16.4321 - Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA - J. 02.04.2022);“RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 16% PREVISTO NO INCISO I DO ARTIGO 112 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. APENADA CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. TRÁFICO DE DROGAS. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 40% OU 2 /5 DA PENA. INTELIGÊNCIA DO INCISO V DO ARTIGO 112 DA 7.210/84. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I – Embora com o advento do chamado pacote anticrime, tenha sido revogada a disposição do § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, concernente aos requisitos e frações para progressão de regime dos delitos hediondos e a ele equiparado, em momento algum retirou o caráter de hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, descrita no caput do precitado dispositivo. Aliás, nem poderia , porquanto a hediondez equiparada da traficância previsão constitucional (artigo 5º, inciso XLIII, Constituição Federal. II - Percebe-se, na hipótese dos autos, que não houve o reconhecimento da causa de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo, destarte, condenada por crime equiparado a hediondo, a teor da Lei nº 8.072/90. Diante disso, ao contrário do alegado pela defesa, tem-se que a sentenciada, diante da condenação pela prática de crime equiparado a hediondo, deve cumprir a fração de 2/5 (dois quintos), ou 40% da pena, conforme atual redação do inciso V do artigo 112 da LEP, dada pela Lei nº 13.964/2019, para poder atingir o requisito objetivo para a progressão de regime”. (TJPR - 4ª C. Criminal - 4000041-44.2022.8.16.4321 - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 14.03.2022);“PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO QUE MODIFICOU O REQUISITO OBJETIVO-TEMPORAL PARA A PROGRESSÃO DO REGIME PARA 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA, À LUZ DO ART. 112, INC. I DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, E QUE JULGOU EXTINTO O PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME ANTE O NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. [...] 2. PEDIDO DE PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. ALEGADA NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 16% (DEZESSEIS POR CENTO POR CENTO) DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL QUE EXIGE O CUMPRIMENTO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA PARA OS INDIVÍDUOS CONDENADOS PELA PRÁTICA DE CRIME . SIMPLES TEOR DO DISPOSITIVO HEDIONDO LEGAL. TRÁFICO DE DROGAS É CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO, PREVISTO NO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90, E DEVE SER CONSIDERADO COMO TAL PARA FINS DO CÁLCULO DO REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. CASO SUB JUDICE QUE SE ENQUADRA PERFEITAMENTE NO INC. V DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME ESTABELECIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM QUE DEVE SER MANTIDA. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO À PROGRESSÃO DO REGIME. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO”. (TJPR - 3ª C.Criminal - 4000540- 61.2021.8.16.0021 - Rel.: DESEMBARGADOR PAULO ROBERTO VASCONCELOS - J. 13.10.2021).Pelo exposto, é inequívoco que o agravante, diante da condenação pela prática de crime equiparado a hediondo, qual seja, tráfico de entorpecentes, deve cumprir a porcentagem prevista no inciso V do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, com redação dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), para poder atingir o requisito objetivo para fins de progressão de regime.Por tais motivos, deve ser mantida a decisão agravada.3. O voto é no sentido de conhecer e desprover o recurso, nos termos na fundamentação.