Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I - RELATÓRIO1. Clube do Malte Comércio Eletrônico S/A impetrou mandado de segurança (autos nº 242-57.2022.8.16.0004) em face do Diretor de Coordenação da Receita do Estado e do Estado do Paraná narrando que (a) está sujeita ao recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) exigido sobre as operações de venda interestadual de mercadorias a consumidores finais não contribuintes situados neste Estado; (b) o diferencial de alíquotas é exigido com base na Emenda Constitucional nº 87/2015 e no Convênio ICMS nº 93/2015; (c) o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), firmou tese no sentido de que é necessária edição de lei complementar para regulamentar a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto. Para que a cobrança possa subsistir no ano de 2022, o Supremo Tribunal Federal concedeu prazo até 31.12.2021 para que a referida lei complementar fosse aprovada; (d) em decorrência do julgamento do Tema 1.093/STF, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, a fim de instituir e regulamentar a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL); (e) a Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada no dia 05.01.2022 e, segundo seu artigo 3º, entrou em vigor na “data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal” ; (f) considerando que a lei complementar foi publicado somente no dia 05.01.2022, a autoridade coatora somente poderá exigir o DIFAL após o início da eficácia da Lei Complementar nº 190/2022, ou seja, no exercício financeiro de 2023. Sob esses fundamentos, requereu a concessão de medida liminar para determinar a “suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Estado no curso do Ano-Calendário de 2022, garantindo à Impetrante a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN); assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal)”. 2. O MM. Dr. Juiz a quo indeferiu o pedido liminar (mov. 28.1) nos seguintes termos:(...)3. Do pedido de tutela de urgência (fl. 10, mov. 1.1) A parte Impetrante dispõe às fls. 10 e seguintes do petitório de mov. 1.1 acerca da existência de fumus boni iuris e do periculum in mora para a concessão da segurança de modo imediato, asseverando quanto a este que “decorre do iminente risco da Impetrante ser autuada e cobrada judicialmente em face do não recolhimento do ICMS DIFAL, e sofrer a imposição de multas e juros, bem como negativa de certidões, o que implicará, conforme relatado, insuportável (e inconstitucional) agravamento da carga tributária, além de criar empecilho ao exercício de suas atividades.” (fl. 11, mov. 1.1). Pretende, por intermédio do presente writ, a concessão da tutela de urgência a fim de que seja determinada a “suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Estado no curso do AnoCalendário de 2022, garantindo à Impetrante a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN); assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal);” (fl. 12, mov. 1.1). Analisando os argumentos deduzidos na peça inaugural, em juízo de cognição sumária, compreendo ausentes os requisitos inerentes ao deferimento da medida liminar, especialmente a ineficácia da medida (periculum in mora), nos termos do artigo 7º, inciso III da Lei 12.016/2009. Explico. Da análise dos documentos colacionados aos autos e, em consulta ao website da Receita Federal, pode-se concluir que a parte Impetrante desenvolve as seguintes atividades econômicas: (...)Por tal razão, vende mercadorias a consumidores finais localizados em diversas unidades da Federação, inclusive no Estado do Paraná.Ao exercer suas atividades neste Estado, é obrigada a recolher o “DIFAL” - Diferencial de Alíquota de ICMS, que lhe é exigido com base na Lei Estadual 20.949/2021. Na visão da Impetrante, a exigência do DIFAL-ICMS neste exercício financeiro (2022) é inconstitucional, por ofender ao princípio da anterioridade tributária. Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 10931), publicado no dia 24 de fevereiro de 2021, fixou tese favorável ao contribuinte, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL no contexto normativo estadual. Em síntese, decidiu-se pela necessária edição de norma complementar para tornar válida a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS, uma vez que as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 ocasionaram o surgimento de uma nova hipótese de incidência de tributária. Sobre tal, colaciono o trecho abaixo:(...)Ademais, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, definindo que a decisão passará a produzir efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, mas fez ressalva aos casos dos contribuintes que têm ações judiciais em curso, para os quais a decisão passará a valer desde logo:(...)Com isso, a fim de suprir a lacuna normativa apontada pelo STF, em 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de dezembro de 1996 (lei Kandir), regulamentou a cobrança do ICMS nas operações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidores finais não contribuintes do imposto. Quanto à produção de efeitos, dispôs em seu artigo 3º que:(...)No dia seguinte à publicação da lei complementar, em 06 de janeiro de 2022, foi publicado o Convênio ICMS nº 236/2021 da CONFAZ, dispondo sobre “os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”, o qual, além de revogar o Convênio ICMS nº 93/2015, consignou a produção de seus efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022. Pelo Princípio da Anterioridade Tributária nenhum tributo poderá ser exigido no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que instituiu ou aumentou, nos termos do artigo 150, inciso III, alíneas “b”, da Constituição federal, in verbis:(...)Tal norma visa proteger o contribuinte do ônus tributário imprevisto ou não planejado, dispondo que a lei gravosa só produz seus efeitos no próximo exercício financeiro ao de sua publicação. Contudo, o princípio da anterioridade tributária não é absoluto e comporta exceções inseridas no próprio texto constitucional. In casu, entendo que a cobrança do DIFAL – Diferencial de alíquota do ICMS –, no exercício financeiro de 2022, não constituiu criação de imposto novo ou majoração de imposto existente, já que não foi a referida lei complementar (LC 190/2022) que instituiu o ICMS - DIFAL e, neste caso, não é sobre ela que versa a anterioridade ou a anterioridade nonagesimal. Outrossim, ainda que editada antes da LC 190/2022, a Lei Estadual nº 20.949/2021 permanece válida e tem sua eficácia plena a partir da publicação da LC 190/2022, ou seja, a partir de 05/01/2022, aplicando-se aos fatos sub judice o mesmo raciocínio adotado pelo STF no julgamento do Tema 1094.(...)Diante do exposto, entendo que, em juízo de cognição sumária, é frágil a demonstração da probabilidade do direito invocado pela parte Impetrante. Igualmente, há que se dizer que o requisito do periculum in mora não está preenchido e suficientemente demonstrado, uma vez que não há comprovação concreta de iminente cobrança do DIFAL/ICMS no exercício financeiro de 2022 e nem dos prejuízos que a parte Impetrante está sendo obrigada a suportar. Por fim, apenas a título de complementação, o deferimento da medida liminar implicaria a modificação de regras no regime tributário, ato administrativo que o Poder Judiciário não pode substituir em vista da natureza ex lege da obrigação tributária. Em suma, não preenchidos os requisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora, INDEFIRO o pleito de urgência.(...)3. A impetrante interpôs o presente recurso de agravo de instrumento pleiteando a reforma da decisão agravada. Para tanto, reiterou as alegações apresentadas na petição inicial. Destarte, pugnou pela antecipação dos efeitos da tutela recursal e, posteriormente, o seu provimento para confirmar a tutela concedida. 4. Pela decisão de mov. 10.1 , foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. 5. Contrarrazões (mov. 14.1).É o relatório.

II – VOTOEstão presentes na espécie os pressupostos processuais de admissibilidade do recurso. É tempestivo, adequado, foi regularmente processado. 6. Cinge-se a controvérsia recursal em verificar o acerto ou desacerto da decisão de 1º grau que indeferiu a liminar pleiteada pela impetrante, visando a “suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Estado no curso do Ano-Calendário de 2022, garantindo à Impetrante a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa – CPD/EN); assim como afastar qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, exemplificativamente, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização (“barreira fiscal”), o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastros de devedores (ex: Serasa, SPC), o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal)”. No entanto, não vislumbro motivo capaz de ensejar a modificação da decisão agravada.7. O sistema de recolhimento e repartição das receitas de ICMS nas operações interestaduais foi alterado pela Emenda Constitucional nº 87/2015, ao dar a seguinte redação ao artigo 155, §2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal:“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”O artigo 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, por sua vez, estabeleceu a proporção da partilha das receitas correspondentes à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pelos Estados de destino e origem, de forma gradativa, no período compreendido entre os exercícios de 2015 e 2019: “Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.”Com base nas referidas balizas, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrou o Convênio ICMS nº 93/2015, o qual foi recepcionado pela Lei Estadual nº 18.573/2015, acrescentando ao caput do artigo 2º, da Lei Estadual nº 11.580/1996, o inciso VII, com a seguinte redação:“Art. 2º O imposto incide sobre:(...)VII – operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado.”Recentemente, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093/STF) sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15, fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. A eficácia da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15 — e consequentemente das respetivas leis estaduais que o recepcionaram — foi modulada para surtir efeito a partir do exercício financeiro de 2022. Senão vejamos: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. ICMS. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE. INOVAÇÃO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, I E III, A E B; E ART. 155, § 2º, XII, A, B, C, D E I, DA CF/88). CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO E FAVORECIDO DESTINADO A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. SIMPLES NACIONAL. MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR (ART. 146, III, D, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF/88). CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO ICMS Nº 93/15. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).”Em decorrência do julgamento do Tema 1.093/STF, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, a fim de instituir e regulamentar a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. A referida lei complementar foi publicada no dia 05.01.2022 e, segundo seu artigo 3º, entrou em vigor na “data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.A fim de regulamentar a cobrança do DIFAL no âmbito estadual, foi publicada no 31.12.2021 a Lei nº 20.949/2021, cuja produção de efeitos, conforme redação do seu artigo 9º, iniciar-se-ia “no primeiro dia do exercício seguinte da sua publicação, observando o princípio da anterioridade nonagesimal”.Sabe-se que o princípio da anterioridade tem, do ponto de vista teleológico, o escopo de evitar a surpresa do contribuinte quanto à instituição ou majoração de tributos, garantindo-lhe segurança jurídica e tempo suficiente para se adequar às mudanças legislativas instituídas pelo ente tributante.A princípio, entendo que a regulamentação do Diferencial de Alíquotas do ICMS não caracteriza a instituição de novo tributo em espécie, tampouco implica a majoração direta de tributo já existente. Explico:O DIFAL, a exemplo do ICMS-ST, constitui mera técnica de tributação aplicável a imposto previamente e regularmente instituído, qual seja: o ICMS. Noutros termos, o DIFAL não subsiste sem que haja prefacialmente uma operação sujeita à incidência de ICMS. Trata-se, com efeito, de uma sistemática de distribuição entre os Estados de receitas de ICMS nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Nesse sentido, inclusive, manifestou-se o Eminente Ministro Alexandre de Moraes quando do julgamento do Tema 1.093/STF:“O denominado diferencial de alíquotas, volto a insistir, não se trata de um novo imposto criado, mas tão-somente de uma sistemática de distribuição e adequação do ICMS em operações interestaduais”.Desse modo, além de não representar a instituição de novo tributo, a regulamentação do DIFAL não implica de modo direito a majoração da carga tributária suportada pelo contribuinte, dispensando-se, a princípio, a observância do princípio da anterioridade tributária.Por oportuno, registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.221.330/SP (Tema 1094), com repercussão geral, firmou entendimento de que “As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar”. 8. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo a decisão agravada.