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Processo:

I – EXPOSIÇÃO DOS FATOS
Trata-se de habeas corpus impetrado pelos advogados Caio Marcelo Cordeiro Antonietto, Rafael Guedes de Castro e Douglas Rodrigues da Silva, em favor do paciente José Cícero da Silva Laurentino, objetivando o trancamento parcial da Ação Penal nº 0006862-97.2021.8.16.0173.
Os impetrantes sustentaram que, nos autos da Ação Penal nº 0006862-97.2021.8.16.0173, “após o recebimento da primeira versão da denúncia ofertada pelo Ministério Público – fato ocorrido em 16 de junho de 2021 (cf. mov. 10) –, em que eram narradas supostas condutas de ausência de observância aos procedimentos de dispensa de licitação em favor da empresa Vani Soares dos Santos Miester-ME, o Juízo da 1ª Vara Criminal de Umuarama, meses depois – especificamente no dia 12 de março de 2022 (cf. mov. 527) –, instou o órgão acusatório a rever o enunciado indicado no “Fato 01”, pontuando possíveis mudanças (e até a abolitio criminis) do comportamento descrito em virtude das alterações trazidas pela Lei n. 14.133/2021 (nova Lei de Licitações), especialmente a revogação da modalidade omissiva do tipo penal do artigo 89 da Lei n. 8.666/93”. Asseveraram que, em 08.04.2022, o Ministério Público aditou a peça acusatória, encampando as recomendações do juiz a quo. Aduziram que a acusação “promoveu a alteração da elementar “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação”, enquanto crime omissivo, para a descrição “dispensar a licitação fora das hipóteses legais”, um crime ativo. E, nessa esteira, o Ministério Público argumentou pela continuidade típica do crime – então previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/93 – na redação atual do artigo 337-E do Código Penal, não podendo se falar em abolitio criminis”. Afirmaram que o aditamento foi recebido, em 19.04.2022, decisão que, na sequência, foi mantida, em que pese os questionamentos formulados. Defenderem que o aditamento da denúncia é ilegal, tendo em vista que, “na forma como foi feito, trata-se de nítido propósito de corrigir o trabalho equivocado do Parquet e “salvar” a pretensão acusatória, atingindo frontalmente a paridade de armas e o devido processo legal. Se fosse do seu interesse, o Ministério Público, já poderia ter ofertado a denúncia com a descrição correta do fato criminoso, até porque os fatos denunciados eram de prévio conhecimento dos acusadores e a alteração legislativa foi anterior à denúncia”. Consignaram que não se estava diante de qualquer hipótese do artigo 384 do CPP. Alegaram que “o aditamento que culmina em mudança dos fatos denunciados só é possível quando se descobre – após a instrução – circunstância nova e desconhecida dos acusadores”, diferente do que ocorreu na hipótese. Sustentaram que, quando a denúncia foi oferecida, em 15.06.2021, a Lei nº 14.133/2021, já estava em vigor há mais de dois meses, a qual revogou parcialmente o artigo 89 da Lei nº 8.666/93. Defenderam que a peça acusatória, portanto, poderia ter sido ofertada corretamente, desde o princípio, mas o Ministério Público insistiu em imputar aos réus uma conduta já descriminalizada. Alegaram que “o único caminho aceitável seria o reconhecimento da abolitio criminis da figura omissiva (“deixar de observar as formalidades da dispensa de licitação”) e, por conseguinte, o trancamento ou improcedência da ação penal nesse ponto”, o que não ocorreu, já que o que se viu, data vênia, foi uma indevida autorização judicial para que a denúncia fosse alterada por simples mudança de opinião do promotor oficiante, deixando o processo à mercê da vontade acusatória. Bastou o Parquet perceber que errou para que toda a marcha processual fosse “corrigida” e reiniciada, oportunizando-se a reformulação da acusação. Na forma como foi feito, o aditamento serviu quase como uma “licença” concedida ao Ministério Público. Algo próximo a dizer que a instituição está autorizada a errar quantas vezes quiser, até que consiga acertar o fato capaz de justificar a condenação”. Consignaram que o juiz a quo, ao assim agir, permitiu que o Ministério Público aditasse a denúncia por desconhecimento da lei. Aduziram que a perda de uma oportunidade deve ser punida com a preclusão do ato. Alegaram que o juiz a quo não poderia ter provocado o Ministério Público a corrigir a denúncia, já que, em razão do erro constatado, deveria, apenas, ter rejeitado a peça acusatória. Sustentaram que “não pode o Juízo, vendo que o caso não tem tipicidade aparente, indicar aos acusadores que a denúncia está errada e em que condições a lei mudou a criminalização da conduta a fim de sugerir correções, por ferir o princípio acusatório”. Defenderam que o Ministério Público mudou a conduta inicialmente narrada, então um crime omissivo já revogado, e o transformou em um crime ativo, como se idênticos fossem, a fim de afastar a alegação de abolitio criminis. Afirmaram que, “a partir disso, toda a narrativa processual foi mudada, influindo na produção da prova e no próprio direito de defesa – pois nem se sabe mais o que é o objeto da denúncia, se uma ação ou omissão. Ou pior, não se sabe se a ação criminosa já está extinta do ordenamento jurídico diante da revogação da lei por norma posterior”. Consignaram, dessa forma, que o prejuízo do paciente é flagrante, razão pela qual impõe-se o reconhecimento da nulidade do recebimento do aditamento da denúncia e, “por conseguinte, o trancamento parcial da ação penal n. 0006862-97.2021.8.16.0173, rejeitando-se a acusação no que atine ao primeiro fato imputado (crime licitatório revogado)”. Ao final, pediram a concessão definitiva da ordem.
A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela denegação da ordem (mov. 16.1 – TJ).
É o relatório.



II – O VOTO E SEUS FUNDAMENTOS
Da análise dos autos da Ação Penal nº 0006862-97.2021.8.16.0173, infere-se que o Ministério Público denunciou o paciente e demais corréus (com exceção da ré Vani Soares dos Santos Miester), pela prática do crime tipificado no “art. 89, caput e parágrafo único, da Lei n° 8.666/93 (Inobservância das Formalidades pertinentes à Dispensa de Licitação – Fato 01).
Constou na denúncia (mov. 1.1):
“II.1. FATO 01: Inobservância das Formalidades pertinentes à Dispensa de Licitação nº 013/2020 (art. 89, “caput” e parágrafo único, da Lei n° 8.666/1993):
Consta dos autos que, entre março e maio de 2020, no Município e Comarca de Umuarama/PR, os acusados JOSÉ CÍCERO DA SILVA LAURENTINO, CECÍLIA CIVIDINI MONTEIRO DA SILVA, RENATA FIGUEIREDO CAMPAGNOLE DE OLIVEIRA, VALDECIR MIESTER, GUILHERME ROBERTO PEREIRA e DANIELA DE AZEVEDO SILVA, todos previamente ajustados entre si e em comunhão de esforços com o Prefeito Municipal Celso Luiz Pozzobom, com consciência e vontade e unidade de desígnios, deixando de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação, dentre as quais a finalidade pública e o caráter impessoal e objetivo que devem nortear as contratações da Administração Pública (v.g., art. 37, caput, CF, art. 3º da Lei nº 8.666/93), bem como o impedimento legal do art. 9°, III da Lei de Licitações, uniram esforços com o objetivo de direcionar o procedimento de Dispensa de Licitação n° 13/202036 à microempresa VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER, a fim de obter, para si e para outrem, vantagem decorrente do objeto da contratação e posterior desvio de recursos públicos.No início do ano de 2020, o Município de Umuarama/PR passou a enfrentar um surto de dengue causado pelo mosquito “Aedes Aegypti”. À luz dos arts. 37, IX, e 198, §4°, ambos da CF,37 e 2°, V, da Lei n° 8.745/1993,38 a Lei Complementar Municipal nº 432/2017 dispôs que casos de surto epidêmico configuram a necessidade temporária de interesse público apta a autorizar a excepcional contratação temporária de pessoal, de molde que, para o enfrentamento do surto da pandemia, o Município de Umuarama deve realizar processo seletivo simplificado, ou, na justificada impossibilidade, fazer a escolha mediante análise de currículos e títulos (art. 2º, II c/c art. 3º, ambos da LCM nº 432/20217).Rigorosamente, o atendimento das exigências legais representava um grande empecilho aos interesses [escusos, adiante-se!] dos acusados, na medida em que frustrava a intenção de contratar diretamente a microempresa de VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER para execução da empreitada.Diante disso, para contornar o óbice legal, no dia 20/02/2020 o Prefeito Municipal, Sr. Celso Luiz Pozzobom, decidiu expedir o Decreto 042/2020, por meio do qual declara “situação de emergência na Saúde Pública do Município de Umuarama em razão da infestação pelo mosquito Aedes Aegypti”, e, ao mesmo tempo, permite a contratação direta de serviços relacionados ao controle da doença e combate a endemia (art. 5º, inciso II).(...)Assim, ao pretexto de falta de tempo hábil para realização de processo seletivo simplificado ou de análise de currículos e títulos – não obstante o decurso de mais de mês e meio desde a expedição do precitado ato normativo –, apegando-se ao mencionado Decreto – que excepcionou a própria Lei Complementar, subvertendo a hermenêutica jurídica --, o Município de Umuarama resolveu levar a efeito a prenunciada contratação direta. Assim, por meio da Dispensa de Licitação nº 13/2020, celebrou-se, no dia 13/04/2020, o Contrato de Prestação de Serviços n° 76/2020 com VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER ME.O ajuste, cujo objeto remete à disponibilização de 40 (quarenta) Agentes de Endemias ao Município de Umuarama, estipulava o pagamento mensal de R$ 97.000,00, e total de R$ 582.000,00, com início em 13/04/2020 e término em 09/10/2020.(...)Desde a origem da Dispensa de Licitação nº 13/2020 era possível antever a ilegalidade que sucederia. Era no mínimo curioso uma empresa de Boa Vista da Aparecida/PR, que dista 263 km de Umuarama/PR, viesse a ser contratada pelo Município para prestar serviços de agentes de combate à endemia, quando notório que na própria cidade havia (como de fato há) pessoas jurídicas aptas e dispostas a executar serviços do gênero. Não menos intrigante é o fato de o CNAE principal da contratada remeter à prestação de “Serviços combinados de escritório e apoio administrativo”, sem qualquer relação com agentes de combate a endemias. O que não dizer sobre a circunstância de a pessoa jurídica não contar com nenhum trabalhador registrado, tampouco movimentações no CAGED, ou então, de nunca ter prestado serviços do gênero.(...)Indene dúvidas, pois, que JOSÉ CÍCERO DA SILVA LAURENTINO, CECÍLIA CIVIDINI MONTEIRO DA SILVA, RENATA FIGUEIREDO CAMPAGNOLE DE OLIVEIRA, VALDECIR MIESTER, GUILHERME ROBERTO PEREIRA e DANIELA DE AZEVEDO SILVA, mediante união de esforços e divisão de tarefas com o Prefeito Celso Luiz Pozzobom, deixaram de observar as formalidades pertinentes à Dispensa de Licitação n° 013/2020, com o objetivo de direcioná-la em favor da microempresa VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER e, ao assim procederem, incorreram na conduta típica capitulada no art. 89, caput e p.u., Lei n° 8.666/1993” (destaquei).
A denúncia foi recebida, em 17.06.2021, oportunidade na qual determinou-se a intimação dos réus para a apresentação de resposta à acusação (mov. 10.1).

As rés Cecilia Cividini Monteiro da Silva e Renata Figueiredo Campagnole de Oliveira defenderam que as provas apresentadas são insuficientes para a comprovação da materialidade e da autoria delitiva, porém, “aguardará a instrução criminal, para provar sua inocência, razão pela qual esperará o momento oportuno para expor suas teses defensivas” (movs. 84.1 e 92.1).
O réu Guilherme Roberto Pereira, na resposta à acusação apresentada, sustentou que, “no momento inexistem elementos suficientes para patrocinar uma defesa de mérito sóbria e adequada. Tais elementos somente poderão ser colhidos em sede de instrução processual, momento em que haverá a devida oitiva do acusado e testemunhas” (mov. 100.1).
O paciente José Cicero da Silva Laurentino, por sua vez, defendeu a inépcia da denúncia, por não preencher os requisitos do artigo 41 do CPP, tendo em vista que a acusação é genérica, bem como que “se reserva a enfrentar o meritum causae ao longo da instrução do feito e principalmente na fase das alegações finais” (mov. 101.1).
A ré Daniela de Azevedo Silva, em sua resposta à acusação, limitou-se a afirmar que apresentará suas teses defensivas nas alegações finais (mov. 167.1)
Os réus Valdecir Miester e Vani Soares dos Santos Miester consignaram que “reservam-se o direito de apreciar o mérito da denúncia ao final da instrução, momento o qual se resguarda para futuros apontamentos e para pleitear a absolvição” (movs. 171.1 e 172.2).
Como visto, nenhuma das defesas postulou a rejeição da acusação constante do 1º fato, em face da tese de abolitio criminis, razão pela qual o juiz a quo confirmou o recebimento da denúncia (mov. 214.1).
Posteriormente, quando dos atos preparatórios para a realização das audiências de produção de provas, o juiz a quo, em 12.03.2022, determinou a intimação do Ministério Público e dos acusados para se manifestarem sobre a qualificação jurídica do 1º fato e suas consequências, pelos seguintes fundamentos (mov. 527.1):
“5. Qualificação Jurídica - Fato 01 - Art. 89, caput e parágrafo único, da Lei n° 8.666/93 (Inobservância das Formalidades pertinentes a Dispensa de Licitação): Chamo ao debate as partes sobre questão jurídica imprescindível para a continuidade da presente Ação Penal.Pela análise dos autos, denota-se que a inicial acusatória atribui aos réus JOSÉ CÍCERO DA SILVA LAURENTINO, CECÍLIA CIVIDINI MONTEIRO DA SILVA, RENATA FIGUEIREDO CAMPAGNOLE DE OLIVEIRA, VALDECIR MIESTER, GUILHERME ROBERTO PEREIRA e DANIELA DE AZEVEDO SILVA, a prática do crime previsto no art. 89, caput e parágrafo único, da Lei de Licitações (...). O artigo 89, da Lei n. 8.666/1993 era assim previsto: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público)”. Nota-se que mencionado dispositivo tem por intento resguardar que as contratações diretas pela Administração Pública ocorram somente nos estritos casos previstos em lei. Era punida a conduta quando ao autorizar a dispensa ou inexigibilidade de licitação, descumpria algum preceito normativo.No caso, o Ministério Público indica que a inobservância de formalidade legal se deu pelo direcionamento dessa Dispensa de Licitação n. 13/2020 à empresa de Vani Soares dos Santos Miester.Esse ponto é imprescindível de destaque para a qualificação jurídica e subsunção típica, pois direcionar um procedimento, perdendo a impessoalidade, tão buscada pelo ordenamento jurídico, amolda-se ao antigo artigo 90, da Lei n. 8.666/93, que assim previa:Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.A divergência sobre a qualificação jurídica dos fatos poderia prosseguir até a sentença, pois se sabe que a ampla defesa e o contraditório recaem sobre essa premissa fática e toda a massa fática a ser construída na instrução processual.Ocorre que temos um segundo ponto de argumento para análise: a revogação dos artigos 89 e 90, da Lei n. 8.666/93.Mantida a qualificação jurídica na forma como o Ministério Público o fez na inicial acusatória – art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93 – estaríamos a tratar de um crime de ação múltipla, cujo terceiro núcleo típico não mais encontra guarida em nosso sistema penal, diante do advento da Lei n. 14.133/2021.Na forma como atribuído na denúncia, os Réus teriam incorrido na figura típica de “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”.O art. 193, inciso I, da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos) revogou expressamente, na data da sua publicação, os arts. 89 a 108 da Lei 8.666/93. Ao mesmo tempo, mencionada Lei, criou os tipos penais do art. 337- E a 337-O, do Código Penal (Crimes em licitações e contratos administrativos).Entre as duas primeiras figuras do art. 89 e o art. 337-E, houve o que se denomina de continuidade normativo-típica, mantendo-se a incriminação das condutas. Contudo, a terceira figura, justamente a atribuída na inicial, sofreu abolitio criminis, não mais subsistindo a pretensão acusatória sobre tanto, o que culminaria na extinção da punibilidade, questão de ordem pública.Outrossim, o art. 90, da Lei n. 8.666/1993, encontrou também continuidade normativa, no crime de frustração do caráter competitivo de licitação, atualmente previsto no art. 337-F, do Código Penal.Com efeito, efetivamente, a congruência se relativiza frente aos fundamentos normativos da demanda, vez que por dever o Juiz os aplica corretamente, interpretando o direito, ainda que de forma diversa da realizada pelas partes, por força do damihi factum, dabo tibi ius ou do iura novit cura.Porém, o conhecimento prévio sobre os institutos jurídicos e dispositivos lhe inerentes que orientarão a decisão judicial garante a ausência de surpresas e possibilita o debate, ao fim e ao cabo para possibilitar influir na solução da causa.Por isso, acrescenta Kochem (2021, p.154) que essa roupagem do direito ao contraditório reforça uma teoria da jurisdição que tenha aspecto reconstrutivo não apenas dos atos, mas principalmente do Direito, a partir do papel argumentativo das partes e da decisão com relação ao direito aplicável. Ao arremate, sustenta o autor que é somente a partir da norma reconstruída que se define, então, quais são os fatos relevantes para a causa.Dessa forma, para que a decisão não recaia sob os vícios de nulidade, imprescindível que a decisão se atenha a necessidade de contraditório, em cujo diálogo se insere também o magistrado, como expressamente passou a determinar nosso Código de Processo Civil, no art. 10 e 9º.Portanto, reputo imprescindível a manifestação das partes sobre a qualificação jurídica, pois até o momento nem as Defesas, nem o Ministério Público levantaram essas questões. Não se quer imiscuir no mérito, mas essas questões podem nortear toda a instrução processual e curso da Ação Penal, não sendo eficiente ou de boa-fé aguardar-se a sentença para que seja solvida a divergência” (destaquei).
A defesa do paciente, em 23.03.2022, informou que, “quanto à decisão de mov. 527, apontará as questões fáticas e jurídicas que entender pertinentes ao julgamento da presente ação penal quando da apresentação de alegações finais, como autorizado pelos artigos 403 e 571 do CPP” (mov. 574.1).
O Ministério Público, em 08.04.2022, sem alterar a narrativa fática, aditou a denúncia, para atribuir
ao 1º fato definição jurídica diversa, nos seguintes termos (mov. 646.1):
“II.1. FATO 01: Dispensa de Licitação nº 013/2020 (art. 89, “caput” e parágrafo único, da Lei n° 8.666/1993, em continuidade normativo-típica com o art. 337-E do Código Penal):Consta dos autos que, entre os meses de fevereiro e maio de 2020, no Município e Comarca de Umuarama/PR, os acusados JOSÉ CÍCERO DA SILVA LAURENTINO, CECÍLIA CIVIDINI MONTEIRO DA SILVA, RENATA FIGUEIREDO CAMPAGNOLE DE OLIVEIRA, VALDECIR MIESTER, GUILHERME ROBERTO PEREIRA e DANIELA DE AZEVEDO SILVA, todos previamente ajustados entre si e em comunhão de esforços com o então Prefeito Celso Luiz Pozzobom, com consciência e vontade e unidade de desígnios, dispensaram licitação fora das hipóteses previstas em lei, admitindo, possibilitando e dando causa à contratação direta da empresa VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER, para a prestação de serviços relacionados ao controle da doença e combate a endemia, por meio do procedimento de Dispensa de Licitação n° 13/2020.O ajuste, cujo objeto remete à disponibilização de 40 (quarenta) agentes de endemias ao Município de Umuarama, estipulava o pagamento mensal de R$ 97.000,00 (noventa e sete mil reais), entre 13/04/2020 e 09/10/2020, perfazendo o total de R$ 582.000,00 (quinhentos e oitenta e dois mil reais).O desenvolver das condutas delitivas teve origem a partir da suposta situação de emergência decorrente de um surto de dengue, no ano de 2020, causado pelo mosquito Aedes Aegypti no Município de Umuarama/PR.Ocorre que, muito antes de se efetivar a contratação em debate, desde pelo menos outubro de 2019, já era noticiada a situação de dengue que reclamava providências pela Secretaria Municipal de Saúde de Umuarama, conforme noticiado na página oficial do município.(...)Ora, é ressabido que a dispensa de licitação por emergência, prevista no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993,5 não pode ser confundida com a situação do agente público não toma as providências necessárias à realização de procedimento licitatório, e não o faz, não por mero lapso, mas porque pretendia (dolosamente) direcionar a contratação para pessoa jurídica de seu interesse, com o objetivo de com ela compartilhar os respectivos dividendos oriundos do pacto.(...)Na casuística, não havia (como de fato não houve) cenário de emergência e/ou situação inesperada que impedisse a realização de oportuno procedimento licitatório de contratação, quanto mais para justificar a contratação direta mediante dispensa de licitação, quando a legislação em vigor à época era expressa em exigir que a contratação temporária de pessoal para o enfrentamento do surto de dengue deveria realizar processo seletivo simplificado ou, na justificada impossibilidade, fazer a escolha mediante análise de currículos e títulos (art. 2º, II c/c art. 3º, ambos da Lei Complementar Municipal nº 432/2017).Soa lógico que em um verdadeiro cenário de emergência de saúde, a medida mais eficaz e rápida seria o simples recrutamento de agentes de endemias, na forma do procedimento previsto no art. 3º, § 5º, da Lei Complementar Municipal nº 432/2017, mediante a realização de análise de currículos, inclusive, se trata de atividade mais econômica que a elaboração de um procedimento de dispensa de licitação, como se fez.Porém, o rigoroso o atendimento dessas exigências legais representava um grande empecilho aos interesses [escusos, adiante-se!] dos acusados, na medida em que a verdadeira intenção era a contratação direta da microempresa de VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER, em favor do interesse ilícito de se locupletarem às custas do erário municipal, e não a rápida contratação para atendimento das necessidades do Poder Público.Diante disso, para contornar o óbice legal, no dia 20/02/2020 o então Prefeito, Sr. Celso Luiz Pozzobom, decidiu expedir o Decreto 042/2020, por meio do qual declara “situação de emergência na Saúde Pública do Município de Umuarama em razão da infestação pelo mosquito Aedes Aegypti”, e, ao mesmo tempo, permite a contratação direta de serviços relacionados ao controle da doença e combate a endemia (art. 5º, inciso II).(...)Assim, a pretexto de falta de tempo hábil para realização de processo seletivo simplificado ou de análise de currículos e títulos – não obstante o decurso de mais de mês e meio desde a expedição do precitado ato normativo –, apegando-se ao mencionado Decreto – que excepcionou a própria Lei Complementar, subvertendo a hermenêutica jurídica e própria Lei Municipal e a Lei de Licitações --, o Município de Umuarama resolveu levar a efeito a prenunciada contratação direta.Por conseguinte, por meio da Dispensa de Licitação nº 13/2020, celebrou-se, no dia 13/04/2020, o Contrato de Prestação de Serviços n° 76/2020 com VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER ME.Em 31/03/2020, a Secretária Municipal de Saúde, denunciada CECÍLIA solicitou a Dispensa de Licitação e deu causa à contratação direta, tendo o Contrato de Prestação de Serviços n° 76/2020 sido efetivado em dia 13/04/2020, ou seja, em cerca de 15 (quinze) dias, houve a contratação de uma empresa que jamais atuou na prestação dos serviços objeto do contrato e com suposto estabelecimento em cidade distante de Umuarama/PR (mais de 250 quilômetros), circunstâncias que só reforçam toda trama desenvolvida pelos denunciados para concretizar a ilicitude previamente arquitetada.Note-se que, entre a data da expedição do precitado Decreto Municipal (20/02/2020) e a contratação da empresa (13/04/2020), transcorreram aproximadamente 02 (dois) meses, tempo mais que suficiente à avaliação de currículos pela Administração Municipal para contratação dos Agentes de Endemia, nos moldes exigidos pela Lei Complementar Municipal nº 432/2017.Desse modo, frente ao caso concreto, na linha intelectiva da jurisprudência, é certo que “elementos apontam para deformação da dispensa – e, como consequência para o caso, geração de emergência fabricada ou ficta”. Assim, conclui-se pela caracterização de ilícito por meio da fraudulenta contratação direta, demonstrando-se que a Dispensa de Licitação em referência se deu ao arrepio das hipóteses previstas em Lei, ensejando contratação ilegal, ilegítima e direcionada.(...)Indene dúvidas, pois, que JOSÉ CÍCERO DA SILVA LAURENTINO, CECÍLIA CIVIDINI MONTEIRO DA SILVA, RENATA FIGUEIREDO CAMPAGNOLE DE OLIVEIRA, VALDECIR MIESTER, GUILHERME ROBERTO PEREIRA e DANIELA DE AZEVEDO SILVA, mediante união de esforços e divisão de tarefas com o Prefeito Celso Luiz Pozzobom, em inequívoco cenário de emergência “fabricada” ou “ficta” e com o indisfarçável propósito de direcionar a contratação para pessoa jurídica de seu interesse, para com ela compartilhar os dividendos da contratação, dispensaram licitação fora das hipóteses previstas em lei, possibilitando e dando causa à contratação direta da empresa VANI SOARES DOS SANTOS MIESTER, para a prestação de serviços relacionados ao controle da doença e combate a endemia, por meio do procedimento de Dispensa de Licitação n° 13/2020, em verdadeira afronta, entre outros, ao disposto no art. 198, § 5º da Constituição Federal, art. 24, IV, da Lei de Licitações e no art. 2º, II c/c art. 3º, ambos da Lei Complementar Municipal nº 432/2017.76”Ao assim procederem, os acusados incorreram na conduta típica capitulada no art. 89, caput e p.u., Lei n° 8.666/1993, em continuidade normativo-típica com o art. 337-E do Código Penal” (destaquei).
O aditamento à denúncia foi recebido, em 19.04.2022 (mov. 661.1), nos seguintes termos:
“2. Prima facie, RECEBO O ADITAMENTO DA DENÚNCIA promovido pelo Ministério Público do Estado do Paraná ao mov. 646.1, eis que presentes as elementares do artigo 41, e ausentes as circunstâncias do artigo 395, ambos do Código de Processo Penal, de modo que estão preenchidos os requisitos legais.Destarte, exclusivamente em relação ao Fato 01, passa-se a atribuir aos denunciados a prática, em tese, da conduta de dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei, prevista no art. 89, caput e parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, em continuidade normativo-típica com o art. 337-E do Código Penal.Como cediço, o artigo 89 da Lei n. 8.666/1993 era assim previsto:“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”.Nota-se que mencionado dispositivo tem por intento resguardar que as contratações diretas pela Administração Pública ocorram somente nos estritos casos previstos em lei. Era punida, além da indevida contratação fora das hipóteses legais (tipo comissivo), também a conduta omissiva consistente em “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”. Tratava-se, portanto, de tipo misto alternativo (crime de ação múltipla ou conteúdo variado).Contudo, na data de 1º de abril de 2021, entrou em vigor a Lei n. 14.133, que revogou de forma imediata os artigos 89 a 108 da Lei n. 8.666/2021 e incluiu o Capítulo II-B (arts. 337-E a 337-P), denominado “Dos crimes em licitações e contratos administrativos”, no Código Penal(...)Analisando-se as modificações promovidas pela Lei n. 14.133/2021, vislumbrou-se que, se acaso mantida a descrição fática e a qualificação jurídica na forma como o Ministério Público o fez na inicial acusatória – art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93 – estaríamos a tratar de um crime cujo terceiro núcleo típico (tipo omissivo) não mais encontra guarida em nosso sistema penal, eis que fulminado pelo instituto da abolitio criminisVeja-se que, na forma como atribuído originariamente na denúncia (mov. 1.1), os réus teriam incorrido na figura típica de “deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”, que não é mais considerada criminosa, de acordo com a legislação atual.Entre as duas primeiras figuras do art. 89 e o art. 337-E, houve o que se denomina de continuidade normativo-típica, mantendo-se a incriminação das condutas. Contudo, repita-se, a terceira figura, justamente a atribuída originariamente na inicial, sofreu abolitio criminis.Consoante narrado na exordial, os réus teriam, em tese, praticado o referido delito no período compreendido entre os meses de fevereiro a maio de 2020, ou seja, antes da vigência da Lei n. 14.133/2021. Assim, considerando que a modificação promovida pela nova Lei de Licitações tornou mais severa a pena em abstrato cominada à referida conduta, conforme se infere da comparação dos preceitos secundários do revogado art. 89 da Lei n. 8.666/93 e do vigente art. 337-E do Código Penal, mostra-se possível, ao menos em análise perfunctória, a ultratividade daquele dispositivo legal, na medida em que representa situação mais benéfica aos réus.Diante do exposto e considerando que os requisitos legais foram preenchidos, é viável o recebimento do aditamento da denúncia, restando prejudicado, por ora, a análise do requerimento de declaração da extinção da punibilidade, em razão da abolitio criminis, formulado pela Defesa do réu GUILHERME” (destaquei).
Com a impetração do presente writ, a defesa do paciente objetiva o trancamento parcial da Ação Penal nº 0006862-97.2021.8.16.0173, sob a justificativa de que “o Ministério Público mudou a conduta inicialmente narrada, então um crime omissivo (e já revogado), e o transformou, sem maiores constrangimentos, num crime ativo, como se fossem idênticos, no intuito de afastar alegações sobre abolito criminis”.
Entretanto, não se vislumbra, na hipótese, qualquer nulidade, tal qual alegada pelos impetrantes.
Ao contrário do defendido pela defesa do paciente, no sentido de que a acusação "mudou a conduta inicialmente narrada, então um crime omissivo (e já revogado), e o transformou, sem maiores constrangimentos, num crime ativo",
da leitura da denúncia e do respectivo aditamento, percebe-se que não houve alteração da narrativa fática, pois, em ambas as oportunidades, o Ministério Público descreveu a prática, pelos réus, de condutas ativas
dolosas, ou seja, imputou aos réus a prática de crime comissivo, que, nas palavras de Cleber Masson, "são os praticados mediante uma conduta positiva, um fazer" (Direito Penal: parte geral.
v. 1.14. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020).
A acusação indicou que, no início de 2020, o Município de Umuarama passou a enfrentar o surto de dengue e que, em casos de surtos epidêmicos, a Lei Complementar Municipal nº 432/2017 autoriza a contratação de pessoal por tempo determinado, mediante processo seletivo simplificado ou, em casos de urgência na contratação, excepcionalmente, por meio de análise de currículos ou títulos, razão pela qual não era necessário qualquer procedimento licitatório para a contratação de agentes.
Entretanto, apesar do disposto na lei municipal, a organização criminosa tinha interesse na contratação direta da empresa Vani Soares dos Santos Miester ME pelo Município, a fim de possibilitar o desvio de recursos públicos, razão pela qual, em tese, simularam hipótese de dispensa de licitação, para que a empresa fosse contratada.
Para tanto, o Prefeito Municipal, à época, Celso Luiz Pozzobom, por meio do Decreto 042/2020, declarou “situação de emergência na Saúde Pública do Município de Umuarama em razão da infestação pelo mosquito Aedes Aegypti”, e permitiu a contratação direta de serviços relacionados ao controle da doença e combate a endemia, nos termos do artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/93, o qual dispunha que “é dispensável a licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”.
O Contrato de Prestação de Serviços n° 76/2020 celebrado com a empresa Vani Soares dos Santos Miester ME tinha como objeto a disponibilização de 40 (quarenta) agentes de endemias ao Município; porém, apurou-se que a empresa estava sediada em Boa Vista da Aparecida/PR, a 263 km de Umuarama/PR, cujo objeto social era “serviços combinados de escritório e apoio administrativo”, sem qualquer relação com agentes de combate a endemias.
Nestas hipóteses, em que a narrativa fática permanece inalterada, com a modificação, apenas, da capitulação jurídica inicialmente atribuída ao fato, sequer haveria necessidade de aditamento da denúncia.
Nesse sentido, inclusive, Renato Brasileiro de Lima leciona que “ao sentenciar o feito, é evidente que a autoridade judiciária não está vinculada à classificação formulada pela acusação. Vigora, nesse caso, o princípio iuria novit curia, ou seja, o juiz ou tribunal conhece o direito, ou, como preferem alguns, narra mihi factum dabo tibi ius (narra-me o fato e te darei o direito). Portanto, independentemente do aditamento da peça acusatória e da adoção de quaisquer providências instrutórias, é plenamente possível que o juiz profira a sen­tença condenatória com a capitulação jurídica que lhe parecer mais adequada, ainda que dessa nova definição jurídica resulte pena mais grave” (Manual de Processo Penal. 5ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2020 - destaquei).
Assim, em regra, é na sentença que o juízo de tipicidade deve ser realizado; porém, na hipótese, o fato do juiz a quo ter intimado as partes para manifestação, o que era dispensável, ressalta-se, não causou qualquer prejuízo aos réus, pois, nas palavras de Renato Brasileiro, “firmada a premissa de que, no processo penal, o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, não haverá qualquer violação à ampla defesa, nem tampouco ao contraditório”. (Manual de Processo Penal. 5ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2020 - destaquei).
Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. A RT. 1º, XIII, DO DECRETO-LEI 201/67. EMENDATIO LIBELLI NO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PROCESSUAL. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 89 DA LEI 8.666/1993. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. DOLO ESPECÍFICO. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO PARCIAL DO PROCESSO. ORDEM CONCEDIDA.2. O órgão jurisdicional não tem competência para substituir-se ao Ministério Público, titular da ação penal pública, para o fim de retificar a classificação jurídica proposta. Nesse passo, dominante o entendimento que, em regra, o momento adequado para a emendatio libelli é o da prolação da sentença, não o recebimento da denúncia, em razão da topografia do art. 383 no CPP e do entendimento que o acusado defende-se dos fatos imputados, e não da classificação que lhes atribuem. Entrementes, jurisprudência e doutrina apontam no sentido da anuência com a antecipação da emendatio libelli, nas hipóteses em que a inadequada subsunção típica macular a competência absoluta, o adequado procedimento ou restringir benefícios penais por excesso de acusação. 3. Malgrado error in procedendo do Tribunal a quo em determinar a readequação típica do primeiro fato por ocasião do recebimento da denúncia, trata-se de nulidade relativa. Como o réu não a alegou oportunamente no processo penal, e nem neste habeas corpus, inviável seu reconhecimento ex officio, haja vista a preclusão observada. Outrossim, como o réu defende-se dos fatos, não há falar em prejuízo, pois o primeiro fato narrado manteve-se inalterado, tendo sido readequada apenas a classificação típica, por conseguinte, inviabilizada, também por esse motivo, a pretensão de declaração de nulidade da decisão impugnada, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief e ao disposto no art. 563 do CPP. (HC nº 258.581/RS. 5ª Turma. Rel. Ministro Ribeiro Dantas. Julgamento em 25.02.2016 - destaquei).
De se notar do despacho proferido (mov. 527.1), portanto, que o juiz a quo em momento algum induziu o órgão de acusação para que realizasse um aditamento da denúncia, nos moldes do artigo 384 CPP, porquanto não se trata de nova definição jurídica decorrente de fato novo, mas de fatos preexistentes descritos na denúncia.
De qualquer sorte, nos termos do artigo 569 CPP, fica aberta a possibilidade, a qualquer tempo, de suprir, antes da sentença final, “as omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante”.
Pelas razões expostas, afasta-se a alegação de nulidade pelo ato de aditamento da denúncia relativamente ao 1º fato, ficando prejudicado o pleito de “trancamento parcial” da denúncia.
DIANTE DO EXPOSTO, conclui-se pela admissão e denegação da ordem.