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Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno nº 0001331-45.2018.8.16.0202 Ag 1 da 1ª Vara de Execuções Fiscais Estaduais de Curitiba.Trata-se de recurso de agravo interno interposto contra decisão monocrática proferida em apelação cível (mov. 9.1/TJ), que deu parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado do Paraná, somente no ponto sobre a fixação dos honorários por escalonamento, mantendo a sentença de procedência dos pedidos iniciais da parte embargante, de que não incide ICMS sobre os aparelhos celulares de modens USB cedidos a seus clientes em regime de comodato, pois esses bens integrariam seu ativo permanente.Em suas razões, a agravante alega, em síntese, que: a) a embargante/agravada foi autuada pelo Fisco Estadual em razão da utilização indevida de créditos de ICMS em desacordo com a legislação ao utilizar créditos indevidos no campo ‘66’ da GIAICMS compensando os valores com débitos e, assim, reduzir o saldo do imposto a pagar. Se tratam de aparelhos celulares, modens USB e outras mercadorias que não se enquadram no conceito de ativo imobilizado, porque não possuem características de bens permanentes necessários ao desenvolvimento da atividade do estabelecimento, que é venda e distribuição (logística). Também esses bens não se encontram fisicamente no endereço do estabelecimento, pois foram, de alguma forma, cedidos ou doados possivelmente a clientes da operadora de telefonia celular fidelizados. Esses ‘bens’ não geram direito a crédito de ICMS pois foram imobilizados artificialmente e não se prestam a compensar com débitos relativos às operações de saída (venda ou transferência); b) no presente caso, se discute autuação fiscal da empresa TIM Celular S/A decorrente não de verdadeira cessão de aparelhos celulares e modems mediante comodato, e sim de verdadeira compra e venda disfarçada, com o intuito de gerar crédito; c) a decisão agravada acaba por atribuir o ônus da prova ao Estado do Paraná, invocando o artigo 372 do Código de Processo Civil, em desrespeito ao contido nos artigos 204 do Código Tributário Nacional, 3º. da Lei de Execuções Fiscais e 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, visto que cabia à embargante desconstituir a presunção de certeza e liquidez da dívida ativa, mediante prova inequívoca, ônus do qual não se desincumbiu; d) em ação na qual a recorrida objetiva a condenação do Estado do Paraná à restituição de ICMS-ST recolhido sobre a aquisição interestadual de aparelhos de telefonia móvel, houve laudo pericial no sentido de que a TIM CELULAR S/A “não apresentou comprovações de que não transferiu aos seus clientes o ônus financeiro do ICMS-ST incidente sobre os aparelhos celulares”, “a autora não apresentou comprovações de que os aparelhos cedidos em ‘comodato’ retornaram ao seu controle” e que “o fato gerador presumido foi concretizado, uma vez que houve a circulação da mercadoria (a propriedade dos aparelhos foi transferida) e foram os clientes da operadora que arcaram com o ônus financeiro dos aparelhos e, consequentemente, do ICMS-ST destacado”; e) ao final do prazo estipulado contratualmente, geralmente concomitante com o prazo de fidelização do contrato de serviços de telefonia, o cliente fica “dispensado de devolver os aparelhos”, conforme termos expressos usados em seus contratos, o que caracteriza a transferência da propriedade do aparelho para o cliente. Ainda, se há a exigência contratual da assinatura de um contrato oneroso de prestação de serviços, como condição para a concessão do “comodato” do aparelho celular e do modem USB, não se está diante de comodato, pois lhe falta o atributo da gratuidade; f) a decisão agravada não levou em consideração que, para que a operação se revestisse da legalidade necessária, as operações de cessão dos aparelhos e equipamentos telefônicos sob a égide de comodato, deveriam possuir total isenção de contrapartidas de natureza financeira e contratuais (tais como fidelização contratual) e, necessariamente, haver a devolução dos aparelhos ao final do contrato, o que, via de regra, como visto, não ocorre (ao menos nas operações que foram objeto da autuação fiscal ora debatida); g) relativamente às operações em que restou demonstrada a devolução dos equipamentos à autuada no PAF, houve a exclusão da autuação, sendo esta mantida “em relação à parcela dos bens que foram emprestados a clientes, mas não retornaram ao estabelecimento”. E relevante salientar que a aplicação da legislação tributária não deve depender somente das declarações unilaterais do contribuinte, quando realiza o enquadramento dos bens como ativo fixo, mas sim considerar a real natureza dos referidos bens, bem como a atividade negocial realizada; h) no caso concreto, não tendo provado a recorrida que os aparelhos de telefonia celular e os modems USB se enquadram no conceito de comodato, caracterizada a alienação, não é admitido o creditamento; i) ainda que se considerasse os bens passíveis de integrar o ativo permanente, a sua alienação a terceiros, simulada num contrato de comodato, atrai a incidência do art. 20, §5º, I, da LC 87/96, o que implicaria a impossibilidade de apropriação de qualquer crédito a partir da tradição de tais bens; j) requer seja apreciado o trazido em apelação no sentido de que o precedente vinculante diz respeito apenas aos aparelhos celulares, e não aos modems USB e a “outras mercadorias que foram imobilizadas somente para efeito contábil” (fl. 04 do mov. 51.7 da origem). E, neste viés, relativamente aos créditos de ICMS indevidamente utilizados pela agravada derivados de aquisição de modems USB e outras mercadorias que integraram a autuação fiscal, destinados aos consumidores, não é caso de aplicação analógica do entendimento do Excelso STF contido no julgamento do RE n° 1.141.756. Ou seja, não há qualquer determinação no r. acórdão proferido no julgamento pela Corte Suprema no sentido de estendê-lo a outra situação que não seja “o creditamento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato”; k) a reforma, ao menos parcial da sentença, é imperiosa, a fim de seja julgado improcedente o pedido inicial de cancelamento do crédito tributário executado na parte derivada da autuação da agravada em razão da utilização indevida de crédito de ICMS decorrente de aquisição de modems USB e outras mercadorias imobilizadas para efeito contábil destinados aos consumidores, devido, principalmente, à inexistência de verdadeiro comodato. Requer o provimento do recurso, com inversão do ônus de sucumbência. Caso haja provimento parcial, que haja a redistribuição do ônus de sucumbência. Em relação aos honorários, requer novamente a aplicação por equidade, uma vez que ainda não houve a publicação do Tema 1076 do STJ, mas apenas a veiculação da notícia no site do STJ. Assim, somente após a publicação da decisão colegiada sobre o tema repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça a mesma solução será aplicada aos demais processos que estiverem suspensos na origem, nos termos do artigo 1.040, caput, do Código de Processo Civil. Portanto, ainda não há um precedente qualificado do STJ a autorizar o julgamento monocrático, posto que ainda não há o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos previsto no artigo 932, inciso V, b, do Código de Processo Civil.As contrarrazões foram apresentadas (mov. 10.1).É o relatório.

A controvérsia dos autos diz respeito à possibilidade ou não de creditamento de ICMS resultante da aquisição de bens do ativo imobilizado posteriormente cedido em comodato, tendo a embargante, ora agravada, sido autuada pela utilização de créditos indevidos referentes à “aparelhos celulares, modems USB e outros que foram imobilizados somente para efeito contábil, após a sua aquisição, com emissão de nota fiscal própria”.Como já mencionado na decisão recorrida, embora o Estado do Paraná argumente que os aparelhos não integram o ativo permanente da empresa, o que inviabilizaria o creditamento de ICMS, o entendimento do STF é claro no sentido de que ainda que cedidos para uso de seus clientes, os aparelhos celulares permanecem no patrimônio da pessoa jurídica, na condição de destinatária final.Cito o trecho da decisão nesse ponto:
“embora o Estado sustente a constitucionalidade da cobrança argumentando que os aparelhos não integram o ativo permanente da empresa, uma vez que foram adquiridos com a finalidade de transferência à parcela restrita de usuários dos serviços de telecomunicações, o STF julgou, em sede de repercussão geral, no sentido de que: “ainda que cedidos para uso, os aparelhos celulares permanecem no patrimônio da pessoa jurídica, na condição de destinatária final. Daí que o direito ao crédito deve ser aferido à luz da incorporação dos bens ao ativo imobilizado.”1”
Cito novamente a ementa do RE nº 1.141.756/RS (Tema 1.052 do STF), pela pertinência:
“ICMS –CREDITAMENTO –EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL –APARELHO CELULAR –CESSÃO EM COMODATO –POSSIBILIDADE. Observadas as balizas da Lei Complementar no 87/1996, é constitucional o creditamento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato”. (RE 1.141.756/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Plenário, julgado em 28/09/2020, DJe 10/11/2020)
Ou seja, o STF entendeu pela constitucionalidade do direito a créditos de ICMS resultantes das operações de aquisição, por empresas prestadoras de serviços de telefonia, de aparelhos celulares e posterior cessão a seus clientes em regime de comodato, caso que se amolda à situação dos autos.Nesse sentido, restou consignado pela decisão agravada:
“Cabe considerar que a embargante é uma empresa que tem como objeto de sua atividade empresarial “implantar, operar e prestar serviços de telecomunicações em geral, de comunicação multimídia, serviços de valor adicionado, comercialização de mídia e correlatos, bem como praticar as atividades necessárias ou úteis à execução desses serviços, na conformidade de suas concessões, permissões ou autorizações” (mov. 1.3 –dig. 05). Sendo assim, por analogia, o mesmo entendimento em relação ao creditamento de aparelhos celulares pode ser aplicado aos modems USB, que também foram objeto da autuação em desfavor da embargante, sob o entendimento de que tais produtos são cedidos em comodato para viabilizar a telecomunicação e impulsionar a realização do objeto social da empresa, na medida em que estes também compõem o ativo permanente da empresa.”
Sobre esse ponto, como já mencionado pela decisão agravada, em que pese o precedente vinculante citar “aparelhos celulares”, é necessária a analogia para aplicar seu entendimento aos aparelhos de modems USB, visto que também ofertados pela empresa agravada, sendo parte de sua atividade empresarial de serviços de telecomunicações em geral e de comunicação multimídia. Ainda, não se vislumbra motivos para que a Suprema Corte se manifeste de forma diferente para operações tão semelhantes, visto que quando se adota um precedente, busca-se garantir a segurança jurídica. A parte agravante aduz que a decisão recorrida incumbiu o ônus da prova ao Estado do Paraná, apontando que cabia à embargante, ora agravada, desconstituir a presunção de certeza e liquidez da dívida ativa, mediante prova inequívoca, ônus do qual não se desincumbiu.No entanto, não assiste razão ao agravante.Verifica-se nos autos que há contratos da parte agravada com seus clientes na modalidade de comodato (mov. 51.20 e 51.21), uma vez que essa forma de contrato faz parte do objeto da atividade da empresa agravada “comercializar, alugar, dar em comodato bens e/ou mercadorias necessários ou úteis à exploração de serviços de telecomunicações” (mov. 1.4).Portanto, pelos documentos que constam nos autos, não cabe o argumento de que a agravada não se desincumbiu de seu ônus. No entanto, o agravante não demonstrou que as operações realizadas pela agravada não se tratariam de saídas em comodato, mas de venda disfarçada, devendo ser aplicada a previsão do art. 373, inc. II do CPC[1].Ademais, como já consignado pela decisão recorrida, o laudo pericial mencionado se trata de prova emprestada produzida nos autos 0002724-85.2016.8.16.0004, o qual foi anexado juntamente com a contestação, sem que houvesse o deferimento do juízo, nos termos do art. 372 do CPC[2].Pela pertinência, cito novamente trecho da decisão agravada:
“Não se pode afirmar ainda que é caso de evasão fiscal. Embora o Estado apelante tenha trazido informações de que há perícia em outros autos apontando que o índice de devolução dos aparelhos é mínimo, não houve deferimento da prova emprestada e nem mesmo pedido de produção de outras provas, já que o Estado pugnou pelo julgamento antecipado da lide (mov. 69.1).”
Ou seja, no momento em que poderia pleitear que fosse admitida a prova emprestada, pugnou pelo julgamento antecipado da lide (mov. 69.1).Ainda, como levantado pela agravada em suas contrarrazões, não se pode afirmar que o período analisado pelo laudo pericial seja o mesmo em discussão nesses autos. Cito o trecho, por oportuno:
“cabe aqui ressaltar que os períodos de apuração dos processos são distintos, havendo clara necessidade de análise pormenorizada de cada operação. Ou seja, não seria possível transpor os entendimentos alçados pelo aludido laudo pericial que trata de operações diferentes, realizadas em anos diferentes, para o presente feito, que possui outros contratos de comodato.”
Além disso, o agravante requer a análise de argumentos fáticos, de que existem casos em que os aparelhos não foram devolvidos à agravada, no entanto, na discussão em primeiro grau, reconheceu que a demanda trata-se de matéria unicamente de direito, como apontado em sentença:
“Por fim, cumpre ressaltar que a presente decisão está restrita aos limites da lide impostos pelas partes –pela embargante na formulação do seu pedido de desconstituição do débito a partir do reconhecimento do seu direito ao crédito e pela embargada ao reconhecer que a demanda trata-se de matéria unicamente de direito.” (destaquei)
Portanto, tratando-se de matéria unicamente de direito, não cabe discussão quanto à aplicação do entendimento firmado pelo STF na análise do Tema 1.052.Nesse sentido, é a jurisprudência:
“APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE LANÇAMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. ICMS. DESCONTO DO PAGAMENTO REALIZADO SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENTRADA DE APARELHOS CELULARES. REVENDA. INOCORRÊNCIA. COMODATO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NO TEMA 1052. Considerando o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.141.756/RS, que fixou a tese que “(o)bservadas as balizas da Lei Complementar nº 87/1996, é constitucional o creditamento de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS cobrado na entrada, por prestadora de serviço de telefonia móvel, considerado aparelho celular posteriormente cedido, mediante comodato”, o desprovimento do recurso, em juízo de retratação, é medida que se impõe. APELO DESPROVIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.” (Apelação Cível, Nº 70069057065, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em: 03-03-2021)
Ademais, a decisão agravada afastou a aplicação do RESP nº 1.445.560/MG no presente caso:
“Nem se diga que se trata de aplicação do RESP nº 1.445.560/MG, já que naqueles autos o que estava sob análise eram os contratos de fidelização oferecidos pelas prestadoras de telefonia, por valor inferior ao de mercado, não tendo o E. STJ feito qualquer tipo de manifestação com relação à eventual contrato de comodato praticado. Ademais, restou delimitado no voto que o contrato de comodato não é gratuito, ao especificar que ‘De outro lado, deve-se afastar a compreensão de que o consumidor, ao celebrar tais contratos, adquire gratuitamente os aparelhos celulares. Na realidade, a oferta de custo reduzido leva em conta a “fidelização ” do cliente à operadora, e enquanto não transcorrido o prazo de carência, a relação jurídica estabelecida entre as partes rege-se pelas disposições relativas ao empréstimo de bem infungível (denominado de comodato)’.”
Por fim, quanto ao argumento de fixação dos honorários advocatícios por equidade, por não ter havido a publicação do Tema 1076 do STJ, mas apenas a veiculação da notícia no site do STJ, este não merece prosperar.No site do Superior Tribunal de Justiça consta a situação do Tema como “acórdão publicado”, sendo de aplicação obrigatória a tese firmada pela Corte Superior, a qual passo citar:
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.” (destaquei)
Assim, não há o que ser alterado na decisão monocrática, que somente acolheu o pedido do apelante, ora agravante, na fixação dos honorários por escalonamento.Cito o trecho da decisão nesse ponto:
“No que diz respeito à fixação por escalonamento, entendo que o Estado recorrente tem razão ao questionar o valor atribuído à causa por ocasião da sentença, já que impugnou o valor da causa atribuído pela embargante em sua inicial, impugnação esta acolhida pelo juízo no mov. 72.1, tendo sido o referido valor fixado em R$ 12.209.651,44 (doze milhões, duzentos e nove mil, seiscentos e cinquenta e um reais e quarenta e quatro centavos), cuja decisão não sofreu recurso: “Primeiramente, no tocante ao valor atribuído à causa, acolho a impugnação da embargada para alterar o valor para o montante de R$ 12.209.651,44 (doze milhões, duzentos e nove mil, seiscentos e cinquenta e um reais e quarenta e quatro centavos), correspondente ao valor do crédito tributário quando no ajuizamento da execução fiscal.” E o valor da causa fixado equivale, atualmente, a 11.099 salários mínimos e não a 11.896 salários mínimos, como constou na sentença do mov. 87.1. Sendo assim, considerando o disposto no § 3° do art. 85 do Código de Processo Civil, a fixação correta dos honorários advocatícios é a seguinte: -10% sobre 200 salários mínimos: R$ 22.000,00 8% sobre o proveito econômico obtido acima de 200 até 2.000 salários mínimos: R$ 158.312,00 (ou seja, 8% sobre 1.799 salários mínimos). -5% sobre o proveito econômico obtido acima de 2.000 até 20.000 salários mínimos: R$ 500.390,00 (ou seja, 5% sobre 9.098 salários mínimos). VALOR TOTAL DOS HONORÁRIOS: R$ 680.702,00 (seiscentos e oitenta mil, setecentos e dois reais). Portanto, o valor correto dos honorários a serem arcados pelo Estado do Paraná é de R$ 680.702,00 (seiscentos e oitenta mil, setecentos e dois reais), e não de R$ 731.316,58 (setecentos e trinta e um mil, trezentos e dezesseis reais e cinquenta e oito centavos), como constou na r. Sentença do mov. 87.1, razão pela qual dou provimento ao recurso nesse ponto.”
Cabe salientar ainda, que para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, não sendo necessário a indicação de dispositivo legal ou constitucional (STF, RTJ 152/243; STJ, corte especial, RSTJ 127/36; ver ainda: RSTJ 110/187).Portanto, voto pelo desprovimento do recurso, nos termos da fundamentação.