Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

Vistos, examinados e discutidos estes Autos nº 0002089-43.2021.8.16.0097 de Apelação Cível e Remessa Necessária da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ivaiporã, sendo Remetente Juiz de Direito, Apelante Ministério Público do Estado do Paraná e Apelados Alaércio José Bufalo, Marcos Fernando Fraga Matias e M F Fraga Matias e Cia Ltda Me.
Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta por Ministério Público do Estado do Paraná em face da r. Sentença proferida nos Autos nº 0002089-43.2021.8.16.0097 de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa proposta por ele contra os Apelados, a qual indeferiu a petição inicial.
Em suas razões, alega o Apelante que foi instaurado nesta Promotoria de Justiça para apurar irregularidades no Pregão nº 55/2015, referente a aquisição de forro e gesso em placas colocados, sendo que após a celebração dos Contratos houve a confecção de Aditivo.
Relata que no referido Contrato Administrativo foi pactuado o valor total de R$ 14.680,00 e valor unitário no metro quadrado 36,70, sendo que no Contrato Administrativo previa a quantidade máxima de 400 m2. Ainda, foi designado como gestor do Contrato Administrativo o Servidor ALAÉRCIO JOSÉ BÚFALO, Diretor Municipal de Obras. Em 19 de outubro de 2015, o Servidor, ora Requerido, ALAÉRCIO JOSÉ BÚFALO, formulou pedido de Aditivo no percentual de 25%, justificando somente que o antigo Fórum estava sendo reformado, sem mencionar a quantidade de gesso que seria utilizada na reforma. Verificou-se na Tabela SINAPI do mês de fevereiro de 2015 (que o valor do item 73986/001 – Forro de gesso em Placas 60X60CM, Espessura 1,2 cm, incluindo fixação, possui valor de R$ 27,31. A empresa M. F. FRAGA MATIAS E CIA LTDA concordou com o pedido de Aditivo. O Jurídico, através do Dr. Paulo Belo fez parecer favorável ao Aditivo.
Aduz que analisando o Inquérito Civil que instrui a presente inicial, não há dúvidas de que os Requeridos, dolosamente, agiram de forma a frustrar a licitude da licitação eis que, resta evidente que utilizam-se, com má-fé, da possibilidade de Aditivos para obterem vantagem com dinheiro Público. A questão, como já dito, é que os Aditivos são utilizados para itens básicos que deveriam constar no início do projeto licitatório e não em Aditivos, bem como da análise da Tabela SINAPI houve sobrepreço.
Defende a impossibilidade de emprego da Lei 14.230/21.
Refere que consta na decisão do Juízo de Primeiro Grau que os fatos descritos na inicial em que pese tenham ocorrido, não caracterizam Improbidade Administrativa, isto porque em suma, não houve lesão ao erário e a empresa contratada prestou o serviço.
Destaca que não se imputa aos requeridos a ausência na prestação do serviço, mas sim a celebração de Aditivos, que em que pese tenham pertinência temática e tenham sido executados, deveriam estar previstos como objeto inicial na licitação e Contrato.
Aponta ser cristalino que sequer houve justificativa para realização do aditivo, constando apenas que o antigo Fórum estava sendo reformado, sem mencionar a quantidade de gesso que seria utilizada na reforma. Ademais, verifica-se que o gesso foi contratado pelo valor de R$36,70 o metro quadrado sendo que em pesquisa na Tabela do SINAPI constatou-se o valor de R$27,31.
Lembra que tanto é possível vislumbrar a farra dos Aditivos que existem no total 7 (sete) Ações Civis Públicas por atos de Improbidade Administrativa questionado a celebração de Aditivos de itens que, por obviedade, deveriam estar previstos no Edital licitatório desde a sua origem. São elas: 0002087-73.2021.8.16.0097; 000805-97.2021.8.16.0097; 0002089-43.2021.8.16.0097; 0002088-58.2021.8.16.0097; 0002091- 133.2021.8.16.0097; 0002090-28.2021.8.16.0097 e 0002092-95.2021.8.16.0097.
Menciona que além do evidente sobrepreço, os Réus fizeram realizaram Aditivo para realização de itens básicos que deveriam estar previstos no início da licitação.
É visível que a licitação ficou desinteressante sem a indicação de todos os itens no projeto inicial e/ou alteração dos valores. E infelizmente, o que se verifica é que houve o projeto inicial que foi licitado já sabendo que seriam realizados Aditivos, tornando a concorrência desleal e desinteressante a eventuais interessados.
Pede, por fim, o provimento do recurso, com a reforma da sentença nos termos pretendidos.
Foram apresentadas as contrarrazões.
A douta Procuradoria de Justiça opinou no sentido do conhecimento e provimento do recurso.
O feito permaneceu sobrestado em atenção ao Tema Repetitivo 1.042 do Superior Tribunal de Justiça, tendo as partes se manifestado sobre as normas da Lei 14.230/21.
Em derradeiro parecer, a douta Procuradoria de Justiça opinou pelo não conhecimento da remessa necessária, com o regular julgamento do Apelo.
É o relatório.

Voto.
Cuida-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta por Ministério Público do Estado do Paraná em face da r. Sentença proferida nos Autos nº 0002089-43.2021.8.16.0097 de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa proposta por ele contra os Apelados, a qual indeferiu a petição inicial.
Ao decidir o Tema 1199 de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal fixou as seguintes teses:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Em vista desse entendimento, tem-se plenamente aplicável imediatamente o artigo 17, § 19, Inciso IV, da Lei nº 8.429/1992, com redação da Lei 14.230/21, que dispõe não ser aplicável na Ação de Improbidade Administrativa “o reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito.”








Por isso, voto pelo não conhecimento da Remessa Necessária.
Quanto ao Apelo, comporta conhecimento, uma vez que estão observados os pressupostos de admissibilidade.
Conforme foi bem esclarecido pelo Apelante em suas razões, ele ajuizou uma Ação Civil Pública por Ato de Improbidade versando sobre diversos fatos, a qual, para fins de otimização do julgamento, acabou sendo desmembrada pelo Juízo “a quo”.
O caso de origem envolve, portanto, apenas os fatos relacionados com a Tomada de Preços nº 55/2015 do Município de Ivaiporã/PR, destinada a aquisição de forro e gesso em Placas colocados.
Foram apontados como Réus a empresa ao final contratada M. F. Fraga Matias & Cia Ltda., o seu representante legal Marcos Fernando Fraga Matias e o Servidor que deu início ao procedimento licitatório, Alaércio José Buffalo.
Convém transcrever o trecho da petição inicial relativa ao referido ilícito:
d) Do inquérito civil no MPPR-0069.18.001113-7O inquérito civil em questão foi instaurado para apurar irregularidades no Pregão Presencial no 55/2015, referente a aquisição de forro e gesso em placas colocados.O referido procedimento, foi instaurado em virtude do contido no relatório de análise do referido procedimento licitatório (fls. 03) em que a equipe de apoio desta Promotoria de Justiça, em primeira análise, apurou o seguinte:“O procedimento licitatório foi iniciado em 02 de março de 2015, por solicitação do servidor ALAÉRCIO JOSÉ BÚFALO, Diretor Municipal de Obras. Somente a empresa M. F. FRAGA MATIAS & CIA LTDA participou do certame licitatório. O contrato administrativo foi assinado em 29 de maio de 2015 (fls. 12 e ss), pelo valor total de R$ 14.680,00 e valor unitário no metro quadrado 36,70. O contrato administrativo previa a quantidade máxima de 400 m2. Foi designado como gestor do contrato administrativo o servidor ALAÉRCIO JOSÉ BÚFALO, Diretor Municipal de Obras. Em 19 de outubro de 2015, o servidor ALAÉRCIO JOSÉ BÚFALO formulou pedido de aditivo no percentual de 25% (fls. 16 e ss), justificando somente que o antigo fórum estava sendo reformado, sem mencionar a quantidade de gesso que seria utilizada na reforma. Verificou-se na tabela SINAPI do mês de fevereiro de 2015 (que o valor do item 73986/001 – Forro de gesso em placas 60X60CM, espessura 1,2cm, incluindo fixação, possui valor de R$ 27,31. A empresa M. F. FRAGA MATIAS E CIA LTDA concordou com o pedido de aditivo. O Jurídico, através do Dr. Paulo Belo fez parecer favorável ao aditivo (fls. 20).” Grifo na transcrição.Oficiado, o Município de Ivaiporã esclareceu que o valor apresentado no processo licitatório estava de acordo com a tabela SINAPI, bem como que o aditivo foi realizado em virtude da licitação ter sido inicialmente realizada para reformas esporádicas nos prédios do Município, e por tal motivo estimou- se a quantia de 400 m2, contudo em virtude da execução da reforma do paço municipal foi verificada a necessidade da utilização da licitação e que seria necessário mais 100 m2 para a reforma.O referido contrato tinha como Fiscal a pessoa de LUIS ALBERTO FLORES DE MATOS, bem como seu Gestor o servidor ALAÉRCIO JOSÉ BÚFALO, sendo que o aditivo questionado foi solicitado pelo servidor ALAÉRCIO, sendo que ambos os servidores (ALAÉRCIO E LUIS ALBERTO) assinaram o aditivo questionado celebrado.Contudo, esta Promotoria de Justiça entende que a responsabilidade quanto a fiscalização do contrato recaia sobre o Secretario de Obras, ALAERCIO JOSÉ BÚFALO, pois cabia ao mesmo anuir ou não com a celebração dos aditivos, não tendo o servidor LUIS qualquer poder de mando para decidir sobre o prosseguimento do contrato com a empresa contratada.”
As condutas de M. F. Fraga Matias & Cia Ltda e Marcos Fernando Fraga Matias foram tipificadas no artigo 9º, Inciso XI, da Lei nº 8.429/1992, com redação originária.
E a conduta de Alaércio José Buffalo foi relacionada ao artigo 10, Incisos I, II, XI e XII, da Lei nº 8.429/1992 (redação originária), bem como, subsidiariamente, ao artigo 11, Inciso I, do mesmo Diploma.
O artigo 17, § 6º, Inciso I, da Lei 8.429/1992 com redação da Lei 14.230/21, dispõe que a petição inicial deve “individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada”.
O Inciso II da referida regra prevê, ainda, que a petição inicial “será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a Legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).”
Além disso, cabe frisar que o § 10-D do artigo 17 da referida Lei prevê: “Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei.”, sendo previsto no § 10-F que é nula a sentença que “condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial”.
Essas irregularidades formais da peça inicial, apresentada antes da entrada em vigor da Lei 14.230/21, poderiam ser contornadas com a emenda da petição inicial, inclusive como sugerido pela douta Procuradoria de Justiça, sobretudo porque ainda não houve citação dos réus, mas apenas notificação para defesa prévia.
Contudo, tem-se que existem óbices materiais ao prosseguimento do feito, cuja análise deve preceder o singelo exame de pressupostos formais de admissibilidade da ação.
Cabe afastar, desde logo, a pretensão de condenação dos réus conforme o artigo 11, Inciso I, da Lei nº 8.429/1992, em sua redação originária, na medida em que a conduta se tornou atípica a partir da entrada em vigor da Lei 14.230/21.
O artigo 10 caput da Lei nº 8.429/1992, com redação da Lei 14.230/21, aplicável imediatamente ao feito, conforme o referido entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema 1199 de Repercussão Geral, passou a exigir comprovação de “qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei (…)”
O Apelante questiona a realização do Aditivo contratual, porque teria passado a incluir itens que não constaram do Projeto originário do certame. Isso porque, no entendimento dele, o Projeto inicial teria sido licitado já com intenção de que fosse realizado o Aditivo tornando a concorrência desleal e desinteressante a eventuais interessados.
A despeito disso, não houve alegação e nem prova de que os serviços contratados deixaram de ser realizados, sendo certo, ainda, que o Apelante reconhece que a nova avença observou o limite do artigo 65, § 1º, da Lei 8.666/1993.
A alegação de sobrepreço não encontra o mínimo suporte probatório.
O Apelante justificou a sua narrativa no fato de que o gesso foi contratado pelo valor de R$36,70 o metro quadrado sendo que em pesquisa na Tabela do SINAPI constatou-se o valor de R$27,31.
Entretanto, deixou o Apelante de se contrapor ao fundamento contido na sentença:
“Conforme se verifica dos documentos constantes nos autos o orçamento dos objetos questionados (mov. 1.2, fls.9) foi realizado tendo por base o código da Tabela SINAPI para o produto, acrescido todavia, do quantum correspondente ao Beneficio e Despesas Indiretas - BDI, o qual “está relacionado com a porcentagem de custos indiretos e dos lucros de uma obra, com o objetivo principal de englobar o custo total da construção, cobrindo com precisão as despesas com custos indiretos, como a administração, os impostos, os seguros, as incertezas e as despesas financeiras.”Destarte, aparentemente, não há falar em sobrepreço, uma vez que o valor apontado pelo Ministério Público como a diferença do montante conferido ao metro do gesso colocado e o quantum correspondente ao mesmo item na Tabela SINAPI desconsiderou a porcentagem referente ao BDI.”
A referência a Tabela do Sinapi, sem que tenha sido complementada por outros documentos, como orçamentos de mercado, portanto, não é indício suficiente da veracidade da alegação de sobrepreço.
Uma vez que inexiste mínima evidência a respeito do sobrepreço e que os serviços foram efetivados, inegável reconhecer que não houve danos ao erário e nem, tampouco, enriquecimento ilícito pelos Réus, do que se extrai a necessidade de se manter a rejeição da petição inicial, nos termos do artigo 17, § 6º-B, da Lei nº 8.429/1992, com redação da Lei 14.230/21, diante da atipicidade das condutas imputadas aos réus, ora Apelados.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.230/2021. PRESCRIÇÃO. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
TEMPUS REGIT ACTUM. ATOS PERFEITOS E ACABADOS. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. OFENSA AOS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSTERIOR REVOGAÇÃO DO ART. 11, I e II, DA LIA. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. 2. ATO ÍMPROBO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DANO EFETIVO. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 14.230/21 QUE VEDAM A UTILIZAÇÃO DO DANO PRESUMIDO. REVOGAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CULPOSA. APELO (MP) E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS. (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0010154-91.2017.8.16.0024 - Almirante Tamandaré -
Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ TARO OYAMA -
J. 09.05.2023)
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA NOVA LEI N.º 14.230/21 AOS PROCESSOS EM CURSO EM VIRTUDE DA REVOGAÇÃO EXPRESSA DO TEXTO ANTERIOR. EXEGESE DA TESE FIXADA PELO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO TEMA N.º 1.199 (ARE 843.989/PR). MÉRITO. IMPUTAÇÃO ACUSATÓRIA. TERCEIRIZAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL DE SAÚDE A ENTES PRIVADOS ATRAVÉS DE CREDENCIAMENTO. MÁ-FÉ DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO CONFIGURADA (ARTIGO 11). INOCORRÊNCIA DE DOLO DE OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO PRÓPRIO, DIRETO OU INDIRETO, OU DE TERCEIROS. ADEMAIS, SERVIÇOS QUE FORAM PRESTADOS, INEXISTINDO EFETIVA PERDA PATRIMONIAL, DESVIO, APROPRIAÇÃO, MALBARATAMENTO OU DILAPIDAÇÃO DE BENS OU HAVERES DA ENTIDADE PÚBLICA (ARTIGO 10). EVENTUAL MÁ-GESTÃO DO ADMINISTRADOR QUE, POR SI SÓ, NÃO CONFIGURA ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CORRETA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.APELO DESPROVIDO. (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0005260-88.2016.8.16.0030/2 - Foz do Iguaçu - Rel.: DESEMBARGADOR ABRAHAM LINCOLN MERHEB CALIXTO - J. 04.04.2023)
Diante do exposto, o voto é no sentido de não conhecer da Remessa Necessária, e de conhecer e negar provimento ao Apelo do Ministério Público do Estado do Paraná.