Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

Vistos, examinados e discutidos estes Autos nº 0002087-73.2021.8.16.0097 de Apelação Cível e Remessa Necessária da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ivaiporã, sendo Remetente o Juiz de Direito, Apelante Ministério Público do Estado do Paraná e Apelados Alaércio José Bufalo, Marcos Fernando Fraga Matias e M F Fraga Matias e Cia Ltda Me.
Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta por Ministério Público do Estado do Paraná em face da r. Sentença proferida nos Autos nº 0002087-73.2021.8.16.0097 de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa proposta por ele contra os Apelados, a qual indeferiu a petição inicial.
Em suas razões, alega o Apelante que foi instaurado Inquérito Civil nesta Promotoria de Justiça para apurar irregularidades nas Tomadas de Preços nºs 31/2014 e 07/2015, referente a Construção e Ampliação do CMEI Jardim Ouro Preto e CMEI no Distrito de Alto Porã, respectivamente, sendo constatado que após a celebração dos Contratos houve a confecção de Aditivos.
Relata que no curso dos referidos Contratos a empresa M. F. FRAGA MATIAS apresentou pedido de Aditivo relativo a Tomada de Preços 31/2014, no valor de R$ 9.999,99, de itens que estavam previstos no Projeto original, mas com metragens consideravelmente superiores a metragem inicial de itens como: alvenaria em tijolo e reboco para paredes, contrapiso em argamassa e piso cerâmico, estrutura para telha cerâmica em madeira, cobertura em eternite e forro PVC. Exemplo: Estrutura para telha – pedido inicial 47m2 e Aditivo de 28m2, bem como pedido inicial de forro de PVC de 47m2 e Aditivo de 29m2 e ainda forma de madeira para fundação – pedido inicial 10m2 e aditivo de 28m2. E, quanto a Tomada de Preços 07/2015, a empresa referida apresentou pedido de Aditivo em 27 de janeiro de 2016, no valor de R$ 38.000,00, uma vez que haviam itens não orçados em relação a edificação velha, como por exemplo: substituição de piso cerâmico, retirada de forro em madeira, demolições e consertar telhado antigo, bem como foi formulado Aditivo quanto as metragens da alvenaria e chapisco de 270 m2 e ainda diferença da pintura orçada de 168 m2 para 1.196 m2. Verificou-se que diversos itens tiveram medição errada, sendo a medição inicial consideravelmente inferior a metragem final, apresentada no pedido de Aditivo. Verificou-se ainda que o valor do Aditivo superou 25% do valor do contrato.
Aduz que analisando o Inquérito Civil que instrui a presente inicial, não há dúvidas de que os requeridos, dolosamente, agiram de forma a frustrar a licitude da licitação eis que, resta evidente que utilizam-se, com má-fé, da possibilidade de aditivos para obterem vantagem com dinheiro público. A questão, como já dito, é que os Aditivos são utilizados para itens básicos que deveriam constar no início do Projeto Licitatório e não em Aditivos, bem como da análise da Tabela SINAPI houve sobrepreço. Defende a impossibilidade de emprego da Lei 14.230/21.
Refere que consta na decisão do Juízo de Primeiro Grau que os fatos descritos na inicial em que pese tenham ocorrido, não caracterizam Improbidade Administrativa, isto porque em suma, não houve lesão ao erário e a empresa contratada prestou o serviço. Mas não se imputa aos Requeridos a ausência na prestação do serviço, mas sim a celebração de Aditivos, que em que pese tenham pertinência temática e tenham sido executados, deveriam estar previstos como objeto inicial na licitação e Contrato.
Aponta que sequer houve justificativa para realização dos Aditivos.
Menciona ser visível que a licitação ficou desinteressante sem a indicação de todos os itens no projeto inicial.
Pede, por fim, o provimento do recurso, com a reforma da sentença nos termos pretendidos.
Foram apresentadas as contrarrazões.
A douta Procuradoria de Justiça opinou no sentido do conhecimento e provimento do recurso.
É o Relatório.

Voto.
Cuida-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta por Ministério Público do Estado do Paraná em face da r. sentença proferida nos Autos nº 0002087-73.2021.8.16.0097 de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa proposta por ele contra os Apelados, a qual indeferiu a petição inicial.
A apreciação do caso deve observar o que foi decidido no Tema 1199 de Repercussão Geral, pelo Supremo Tribunal Federal:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Incide na espécie, então, o artigo 17, § 19, IV, da Lei nº 8.429/1992, com redação da Lei 14.230/21, que dispõe não ser aplicável na Ação de Improbidade Administrativa “o reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito.” R
Por isso, voto pelo não conhecimento da Remessa Necessária.
Quanto ao Apelo, comporta conhecimento, uma vez que estão observados os pressupostos de admissibilidade.
Conforme foi bem esclarecido pelo Apelante em suas razões, ele ajuizou uma Ação Civil Pública por Ato de Improbidade versando sobre diversos fatos, a qual, para fins de otimização do julgamento, acabou sendo desmembrada pelo Juízo “a quo”.
O caso de origem envolve, portanto, apenas os fatos relacionados com as Tomadas de Preços nºs 31/2014 e 07/2015, referente a Construção e Ampliação do CMEI Jardim Ouro Preto e CMEI no Distrito de Alto Porã.
Foram apontados como Réus a empresa ao final contratada M. F. Fraga Matias & Cia Ltda., o seu representante legal Marcos Fernando Fraga Matias e o Servidor que deu início ao procedimento licitatório, Alaércio José Buffalo.
Convém transcrever o trecho da petição inicial relativa ao referido ilícito:
“b) Do inquérito civil no MPPR-0069.18.000950-3O inquérito civil em questão foi instaurado para apurar irregularidades nas Tomadas de Preços no 31/2014 e 07/2015, referente a Construção e Ampliação do CMEI Jardim Ouro Preto e CMEI no Distrito de Alto Porã, respectivamente.O referido procedimento, foi instaurado em virtude do contido nos relatórios de análise dos referidos procedimentos licitatórios (fls. 03 e 12) em que a equipe de apoio desta Promotoria de Justiça, em primeira análise, apurou o seguinte:Quanto a Tomada de Preços no 31/2014 – Cmei Jardim Ouro Preto: “O procedimento licitatório teve início em 03/10/2014 – Data da Solicitação de abertura do certame. Somente a empresa M. F. FRAGA MATIAS participou do certame, apresentando proposta no valor de R$ 51.999,98. O contrato administrativo foi assinado em 13 de fevereiro de 2015. Foi designado como gestor do contato a pessoa de ALAÉRCIO JOSÉ BÚFALO. A empresa M. F. FRAGA MATIAS apresentou pedido de aditivo no valor de R$ 9.999,99, de itens que estavam previstos no projeto original, mas com metragens consideravelmente superiores a metragem inicial de itens como: alvenaria em tijolo e reboco para paredes, contrapiso em argamassa e piso cerâmico, estrutura para telha cerâmica em madeira, cobertura em eternite e forro PVC. Exemplo: Estrutura para telha – pedido inicial 47m2 e aditivo de 28m2, bem como pedido inicial de forro de PVC de 47m2 e aditivo de 29m2 e ainda forma de madeira para fundação – pedido inicial 10m2 e aditivo de 28m2 (fls. 07 e ss).” Grifo na transcrição.Quanto a Tomada de Preços no 07/2015 – Cmei Alto Porã:“O procedimento licitatório foi iniciado em 12 de março de 2015, através de solicitação formulada pelo Diretor do Departamento de Obras, ALAÉRCIO BÚFALO. Participaram do certame as empresas M. F. FRAGA MATIAS e CIA LTDA, EDIFICAL MJ CONSTRUÇÕES EIRELLI e CONSTRUTORA VARGEM DO CEDRO LTDA. A empresa CONSTRUTORA VARGEM DO CEDRO LTDA foi inabilitada, a empresa EDIFICAL MJ CONSTRUÇÕES EIRELLI apresentou proposta no valor de R$ 110.373,64 e a empresa M. F. FRAGA MATIAS e CIA LTDA apresentou proposta no valor de R$ 99.200,00, tendo sido a vencedora do certame. O contrato administrativo foi assinado em 28 de maio de 2015, no valor de R$ 99.200,00, tendo sido designado o servidor ALAÉRCIO JOSÉ BÚFALO, Diretor Municipal de Obras como gestor do contrato. A empresa M. F. FRAGA MATIAS e CIA LTDA apresentou pedido de aditivo em 27 de janeiro de 2016, no valor de R$ 38.000,00 (fls. 17 e ss), uma vez que haviam itens não orçados em relação a edificação velha, como por exemplo: substituição de piso cerâmico, retirada de forro em madeira, demolições e consertar telhado antigo, bem como foi formulado aditivo quanto as metragens da alvenaria e chapisco de 270 m2 e ainda diferença da pintura orçada de 168 m2 para 1.196 m2. Verificou-se que diversos itens tiveram medição errada, sendo a medição inicial consideravelmente inferior a metragem final, apresentada no pedido de aditivo. Verificou-se ainda que o valor do aditivo superou 25% do valor do contrato.”.Oficiado, o Município de Ivaiporã prestou esclarecimentos às fls. 24 e ss, esclarecendo que os orçamentos das obras tiveram como parâmetro a tabela SINAPI. Quanto a obra de Construção e ampliação do CMEI Jardim Ouro Preto, esclareceu que o orçamento, bem como os valores que constam na planilha da obra foram elaborados pela empresa PRORURAL – PROJETOS RURAIS TOPOGRAFIA DANTE LTDA, que tinha como engenheiro responsável o engenheiro civil Ivo Marini. Que o aditivo também fora elaborado pela referida empresa. Que as obras de reforma tem por característica a variação nos quantitativos para execução dos serviços e que em tais modalidades admite-se aditivos extra de até 50%. Que com relação a metragem da alvenaria, que foi verificado através da necessidade dos usuários do CMEI, a necessidade de aumentar a metragem para melhor adequar os ambientes e consequentemente trazer melhor atendimento aos alunos. Quanto ao aumento da área da pintura, que foi verificada a necessidade de aumento da metragem da pintura para padronização da edificação e em virtude. do preço cobrado para execução do serviço estava abaixo dos preços cobrados para o serviço. Com relação aos CMEI Nossa Senhora Aparecida e do Alto Porã, o Município limitou-se a esclarecer que os valores praticados nas obras estavam dentro da Tabela SINAPI. Ambas as obras tinham como Fiscal do Contrato o servidor ALAÉRCIO JOSÉ BÚFALO, o qual inclusive assinou os aditivos questionados, que foram solicitados pela empresa requerida.Alguns documentos dos procedimentos licitató encontram-se juntados no CD constante às fls. 21.”
As condutas de M. F. Fraga Matias & Cia Ltda e Marcos Fernando Fraga Matias foram tipificadas no artigo 9º, XI, da Lei nº 8.429/1992, com redação originária. E a conduta de Alaércio José Buffalo foi relacionada ao artigo 10, I, II, XI e XII, da Lei nº 8.429/1992 (redação originária), bem como, subsidiariamente, ao artigo 11, Inciso
I, do mesmo diploma.
Dispõe o artigo 17, § 6º, I da Lei 8.429/1992 com redação da Lei 14.230/21, que a petição inicial deve “individualizar a conduta do Réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada”. O Inciso II da referida regra prevê, ainda, que a petição inicial “será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a Legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).”
O § 10-D do artigo 17 da referida Lei prevê: As irregularidades formais da peça inicial, apresentada antes da entrada em vigor da Lei 14.230/21, poderiam ser contornadas com a emenda da petição inicial, inclusive como sugerido pela douta Procuradoria de Justiça, sobretudo porque ainda não houve citação dos Réus, mas apenas Notificação para defesa prévia.
Contudo, que existem óbices materiais ao prosseguimento do feito, cuja análise deve preceder o singelo exame de pressupostos formais de admissibilidade da Ação.
A pretensão de condenação dos réus conforme o artigo 11, I, da Lei nº 8.429/1992, em sua redação originária, não pode ser mantida, na medida em que a conduta se tornou atípica a partir da entrada em vigor da Lei 14.230/21.
O artigo 10 caput da Lei nº 8.429/1992, com redação da Lei 14.230/21, aplicável imediatamente ao feito, conforme o referido entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema 1199 de Repercussão Geral, passou a exigir comprovação de “qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei (…)”
O Apelante questiona a realização dos aditivos contratuais, porque teriam passado a incluir itens que constaram do projeto originário do certame, mas foram dispostos em metragens superiores ou que não faziam parte da edificação velha. No entendimento dele, o projeto inicial teria sido licitado já com intenção de que fosse realizado o aditivo tornando a concorrência desleal e desinteressante a eventuais interessados.
A despeito disso, não houve alegação e nem prova de que os serviços contratados deixaram de ser realizados, sendo certo, ainda, que não houve alegação na peça inicial de falta de observância o limite do artigo 65, § 1º, da Lei 8.666/1993.
Sobre o tema, foi bem colocada a sentença nos seguintes termos:
“Os serviços excedentes contratados por meio dos aditivos questionados foram realizados de acordo com os parâmetros contidos na Tabela SINAPI (mov. 1.2. fls. 5/7; mov. 1.3, fls. 5/8).Tanto em relação a obra referente ao CMEI – Jardim Ouro Preto como nos serviços de reforma do CMEI – Distrito de Alto Porã verifica-se que houve, além do pedido de aditamento, a elaboração de uma planilha justificativa dos itens e serviços faltantes e necessários à conclusão da obra (movs. 1.2, fls. 11. e 1.5, fls. 2/4).Tem-se, ainda, que o aditivo firmado para a reforma do CMEI – Distrito de Alto Porã contou com parecer técnico favorável, assinado pelo Engenheiro Carlos Alberto Ramos (mov. 1.10, fls. 11), bem como parecer jurídico do Procurador do Município (mov. 1.5, fls. 12).Em relação a obra do CMEI – Jardim Ouro Preto, igualmente, há nos autos pareceres favoráveis emitidos pelo Diretor Municipal de Obras (mov. 1.2, fls. 10) e pelo Diretor Municipal de Educação (mov. 1.2, fls. 9).”
Inexiste, ainda, alegação de sobrepreço. E, de qualquer forma, como bem frisou o digno Juízo “a quo”: “tem-se que ambas as obras foram classificadas como “construção e ampliação”, de modo a se enquadrarem na hipótese tutelada pela Lei 8666/93, em seu art. 65, § 1º, que prevê a possibilidade de aditamento do Contrato Administrativo até o limite de 50% quando da realização de reformas, sendo que, no caso dos autos, tais parâmetros foram respeitados nos dois Aditivos questionados.”
Uma vez que não há evidência de sobrepreço e que os serviços foram efetivados, é inevitável reconhecer que não houve danos ao erário e nem enriquecimento ilícito dos Réus, daí a necessidade de se manter a rejeição da petição inicial, nos termos do artigo 17, § 6º-B, da Lei nº 8.429/1992, com redação da Lei 14.230/21, diante da atipicidade das condutas imputadas aos Réus, ora Apelados.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.230/2021. PRESCRIÇÃO. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
TEMPUS REGIT ACTUM. ATOS PERFEITOS E ACABADOS. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. OFENSA AOS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSTERIOR REVOGAÇÃO DO ART. 11, I e II, DA LIA. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. 2. ATO ÍMPROBO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DANO EFETIVO. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 14.230/21 QUE VEDAM A UTILIZAÇÃO DO DANO PRESUMIDO. REVOGAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CULPOSA. APELO (MP) E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS. (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0010154-91.2017.8.16.0024 - Almirante Tamandaré - Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ TARO OYAMA -
J. 09.05.2023)
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA NOVA LEI N.º 14.230/21 AOS PROCESSOS EM CURSO EM VIRTUDE DA REVOGAÇÃO EXPRESSA DO TEXTO ANTERIOR. EXEGESE DA TESE FIXADA PELO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO TEMA N.º 1.199 (ARE 843.989/PR). MÉRITO. IMPUTAÇÃO ACUSATÓRIA. TERCEIRIZAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL DE SAÚDE A ENTES PRIVADOS ATRAVÉS DE CREDENCIAMENTO. MÁ-FÉ DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO CONFIGURADA (ARTIGO 11). INOCORRÊNCIA DE DOLO DE OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO PRÓPRIO, DIRETO OU INDIRETO, OU DE TERCEIROS. ADEMAIS, SERVIÇOS QUE FORAM PRESTADOS, INEXISTINDO EFETIVA PERDA PATRIMONIAL, DESVIO, APROPRIAÇÃO, MALBARATAMENTO OU DILAPIDAÇÃO DE BENS OU HAVERES DA ENTIDADE PÚBLICA (ARTIGO 10). EVENTUAL MÁ-GESTÃO DO ADMINISTRADOR QUE, POR SI SÓ, NÃO CONFIGURA ATO DOLOSO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CORRETA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.APELO DESPROVIDO. (TJPR - 4ª Câmara Cível - 0005260-88.2016.8.16.0030/2 - Foz do Iguaçu -
Rel.: DESEMBARGADOR ABRAHAM LINCOLN MERHEB CALIXTO -
J. 04.04.2023)
Diante do exposto, o voto é no sentido de não conhecer da Remessa Necessária, e de conhecer e negar provimento ao Apelo do Ministério Público do Estado do Paraná.