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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos.I - RELATÓRIO:ALEXANDRE ALMEIDA MELLO interpôs recurso de agravo em execução (movs. 1.3 e 1.4) em face das decisões proferidas no movs. 1.1 e 1.2 que, nos autos de execução da pena SEEU nº 0008715-83.2015.8.16.0131, respectivamente, i) homologou falta grave praticada pelo recorrente e revogou 01 dia já remido de sua pena e, ii) declarou remidos 35 (trinta e cinco) dias da pena imposta ao recorrente, julgando improcedente o pedido de remição por “horas extraordinárias” de trabalho.
Argumenta em suas razões (mov. 1.3 e 1.4) que: (i) o Apenado trabalhou (...) 94.99 horas extras, as quais devem ser remidas na pena, sendo que a cada 18 horas extras deve remir um dia de pena, ou seja a cada 06 horas equivale a um dia de trabalho; (ii) incialmente a falta não pode ser homologada vez que o Apenado não foi submetido a audiência de justificação, perante o juízo de execução penal, antes da homologação da falta; (iii) o Apenado não teve seu direito de ser acompanhado e defendido por sua advogada constituída na execução de penal. Assim, pleiteia o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma das decisões agravadas, para “reconhecer as horas extras trabalhadas para fins de remição” e “anular a falta grave” ou, subsidiariamente, seja desclassificada a falta grave para falta média. Em sede de contrarrazões o Parquet pugnou pelo conhecimento e provimento parcial do agravo (mov. 1.6).Ao exercer o juízo de retratação, o Magistrado manteve a decisão (mov. 1.7).O Douto Procurador de Justiça Ivonei Sfoggia se manifestou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso (mov. 14.1)É o relatório.

II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:O recurso é tempestivo e reúne todos os pressupostos de admissibilidade, intrínsecos e extrínsecos, pelo que deve ser conhecido.Quanto ao mérito, merece acolhimento parcial.Explica-se.Da falta graveAlega a defesa que a homologação da falta grave atribuída ao agravante deve ser declarada nula, uma vez que não houve intimação da defesa do reeducando para acompanhar o deslinde do Processo Administrativo Disciplinar correspondente.O art. 59 da LEP dispõe que “praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa”.No mov. 98.2 do SEEU, juntou-se o PAD referido de onde se extrai que, embora o agravado tivesse constituído advogada em 02/06/2020, conforme se extrai da procuração de mov. 1.174, o procedimento administrativo correu sem que se observassem os princípios da ampla defesa e do contraditório, uma vez que o reeducando não foi assistido por sua advogada constituída ou mesmo por defensor dativo.Sobre esse assunto, também a Súmula 533 do STJ determina que “Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado”.Frise-se que embora inicialmente tenha sido atribuída falta média ao agravante, o Conselho Disciplinar, em sua decisão final, achou por bem aplicar falta grave o recluso, o que de pronto foi homologado pelo Juízo a quo, sem que ao menos fosse realizada audiência de justificativa, a fim de sanar o prejuízo da defesa.Para além disso, da análise dos andamentos dos autos de execução da pena, extrai-se que de fato a decisão agravada (mov. 105 daqueles autos) foi exarada sem manifestação prévia da defesa do reeducando ou da Defensoria Pública. Veja-se:Embora não se questione que as nulidades dependem da comprovação de prejuízo (CPP, art. 563), observa-se, in casu, que após a informação de que o apenado teria recebido penalidade administrativa, a decisão tomada pelo d. Juízo a quo foi evidentemente prejudicial ao agravante, na medida em que foi homologada a falta a ele atribuída, modificada a data-base para cálculo de futuros e eventuais benefícios durante a execução penal e revogado um dia já remido de sua pena.A Súmula 513 do STF, que também se aplica à execução penal, dispõe que: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.Como ensina Adriano Bretas: “as nulidades absolutas dizem respeito às violações de normas de direito constitucional (...). A nulidade absoluta transcende as fronteiras das partes envolvidas no processo, atingindo interesse de ordem pública, imanente à segurança jurídica dos jurisdicionados de um modo geral.”[1].Em casos semelhantes, que a decisão do Juízo executório deixou de oportunizar a manifestação prévia da defesa, esta Corte assim decidiu:AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO QUE HOMOLOGOU LIMINARMENTE FALTA GRAVE E DETERMINOU REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. INSURGÊNCIA DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA MANIFESTAÇÃO PRÉVIA. OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. JUÍZO QUE INTIMOU O MINISTÉIRO PÚBLICO PARA MANIFESTAÇÃO E DEIXOU DE INTIMAR A DEFESA. DECLARADA A NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA. PREJUDICADA A ANÁLISE DAS DEMAIS TESES RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 2ª C.Criminal - 4002776-22.2021.8.16.0009 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADORA PRISCILLA PLACHA SÁ -
J. 29.11.2021)AGRAVO NA EXECUÇÃO PENAL - DECISÃO QUE HOMOLOGOU UNIFICOU AS PENAS IMPOSTAS AO SENTENCIADO E FIXOU REGIME MAIS GRAVOSO PARA A CONTINUIDADE DO CUMPRIMENTO - INSURGÊNCIA DA DEFESA – AVENTADA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS DEFENSORES DO REEDUCANDO PARA MANIFESTAÇÃO PRÉVIA ACERCA DE ALTERAÇÕES QUE PODERIAM PIORAR A SITUAÇÃO EXECUTÓRIA DO APENADO - FLAGRANTE CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE CONFIGURADA - DEMAIS PLEITOS PREJUDICADOS. AGRAVO PROVIDO PARA ACOLHER A PRELIMINAR. (TJPR - 3ª C.Criminal - 4000060-41.2021.8.16.0035 - * Não definida -
Rel.: DESEMBARGADOR GAMALIEL SEME SCAFF -
J. 26.07.2021)Assim, como bem decidido pela Desembargadora Priscilla Placha Sá no julgado do Agravo na Execução nº 4002776-22.2021.8.16.0009: (...) Se houve tempo hábil para manifestação pelo Parquet, não haveria porque dispensar a intimação defensiva, considerando, sobretudo, a consagração do princípio acusatório no ordenamento processual penal brasileiro, por meio do Art. 3º-A, do CPP.Nesse sentido, é a lição de Gustavo Badaró:Deve-se procurar evitar a surpresa não só em relação ao material probatório, mas também em relação à matéria de direito debatida. Nem sempre a questão de direito se resolve em um simples processo de subsunção. Aliás, o processo de subsunção apresenta um iter bastante complexo, embora frequentemente este não aflore na decisão judicial, parecendo algo simples e automático. […] O controle de validade, por sua vez, envolve o problema de compatibilidade entre a norma e a Constituição, o que pode ser uma difícil tarefa, em virtude de inúmeros princípios e regras penais e processuais penais previstos nas constituições modernas. Por fim, relativamente à interpretação das leis, inúmeras são as dificuldades. Sem o contraditório sobre as questões de direito tudo isso será subtraído da discussão das partes. O princípio do contraditório exige, em relação às questões de direito que possam fundar uma decisão relevante, que as partes sejam previamente consultadas. Há o dever do juiz de provocar o prévio contraditório entre as partes, sobre qualquer questão que apresente relevância decisória, seja ela processual ou de mérito, de fato ou de direito, prejudicial ou preliminar. Tal necessidade ficou ainda mais clara diante da regra do art. 10 do CPC de 2015: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. Não há por que considerar que, no processo civil, o contraditório deve ser mais intenso que no processo penal.Independentemente da natureza do processo, o juiz deve sempre dar oportunidade às partes para se manifestar, antes de decidir sobre fundamento que não tenha sido submetido ao contraditório.O desrespeito ao contraditório sobre as questões de direito expõe as partes ao perigo de uma sentença de surpresa. Por outro lado, o juiz instar as partes a se manifestarem, antes da decisão, sobre uma determinada questão de direito, não pode ser considerado uma perda de imparcialidade, por estar prejulgando a causa. Ao contrário, é mais uma oportunidade que se dá às partes e, principalmente, àquela parte que seria prejudicada pela decisão de apresentar suas alegações e influenciar o convencimento do juiz. (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal [livro eletrônico]. 9. Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. Grifos não constam do original.).Assim, ao decidir após colher tão somente a manifestação do Ministério Público, o d. juízo a quo violou os princípios do contraditório e da ampla defesa impedindo a defesa de trazer à apreciação judicial as suas teses e de influenciar, desta forma, na construção da decisão mais adequada ao caso.Nesse cenário, imperativa a declaração de nulidade da decisão agravada, por violação ao contraditório e à ampla defesa.Sendo assim, restando claro que o direito ao contraditório e à ampla defesa do agravante foi flagrantemente violado durante o trâmite do PAD e pela ausência de audiência de realização da audiência de justificação, é de se reconhecer a nulidade da decisão de homologação da falta grave, bem como das consequências dela advindas.Da remição pelas horas-extras de trabalhoDepreende-se dos autos que o agravante está recolhido na Associação de Proteção e Assistência aos Condenados (APAC), cumprindo pena em regime fechado.Não obstante, conforme se verifica nos atestados de acostados aos movs. 104.2 a 104.8 do SEEU 0008715-83.2015.8.16.0131, o agravante exerceu trabalho intramuros no período compreendido entre outubro de 2021 a abril de 2022 e por esse motivo pleiteou a remição de 58 dias da pena, o que foi deferido em parte pelo D. Juízo da Execução, nos seguintes termos:(...)Com efeito, comprovou-se que, até o cometimento da falta grave (29 de março de 2022) o condenado trabalhou pelo período de 155 dias junto à APAC desta Comarca (eventos 75.1/75.3 e 104.5/104.7). Assim, faz jus à remição de 51 dias. Entretanto, determinou-se a perda de 1/3 do tempo remido, que equivale a 17 dias (evento 105.1). Após a falta grave, o apenado trabalhou pelo período de 03 dias (evento 104.8). Por outro lado, inviável a concessão de remição em razão de “horas extraordinárias” prestadas pelo apenado, por falta de amparo legal. Nestes termos: a) declaro remidos 35 (trinta e cinco) dias da pena imposta a Alexandre Almeida Mello, o que faço com fundamento no artigo 126 da Lei de Execução Penal; b) julgo improcedente o pedido de remição por “horas extraordinárias” de trabalho.(...)Diante desse cenário, constata-se que agiu com desacerto o D. Magistrado ao indeferir o pleito.Vejamos.Ao passo que o artigo 33[2] da Lei de Execução Penal estabeleça limite temporal para o labor dos detentos, o art. 126 do mesmo diploma legal prevê a forma do cálculo para a referida remição, vejamos:“Art. 126.
O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.§ 1º A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: (...)II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.”.À vista disso, por interpretação extensiva in bonam partem, deve-se aplicar o disposto no art. 126 da LEP, concedendo-se ao agravante a remição pelo trabalho, ainda que decorrente de hora extra.Isso porque não há justificativa para que se permita ao recluso a carga horária excedente de trabalho, sem que seja a ele garantida a contrapartida legalmente prevista.A propósito, em situações semelhantes já decidiram o Superior Tribunal de Justiça:PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO DA PENA PELO TRABALHO. CRITÉRIO DE CÁLCULO DO DIA TRABALHADO. JORNADA NÃO INFERIOR A 6 NEM SUPERIOR A 8 HORAS. CÔMPUTO DA REMIÇÃO EM HORAS. IMPOSSIBILIDADE, SALVO AS HORAS EXTRAS EXCEDENTES À OITAVA HORA DIÁRIA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. A terceira seção desta corte, seguindo entendimento firmado pela primeira turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II. "a remição se dá por dias trabalhados, e não por horas, sendo que a contagem de tempo será feita à razão de um dia de pena a cada 3 dias trabalhados, exigindo-se, para cada dia a ser remido, o labor de no mínimo 6 e no máximo 8 horas" (AgRg no HC n. 289.635/MG, sexta turma, Rel. Min. Rogerio schietti cruz, dje de 3/2/2015). III. Apenas as horas trabalhadas após a jornada máxima legal poderão ser somadas a fim de que, atingindo 6 horas, sejam computadas como 1 dia para fins de remição. Habeas corpus não conhecido (STJ; HC 338.220; Proc. 2015/0253521-2; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; DJE 29/06/2016)(g.n.)EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. REMIÇÃO DA PENA PELO TRABALHO. HORAS EXTRAS. POSSIBILIDADE. CÁLCULO. DEZOITO HORAS EXTRAORDINÁRIAS PARA O DESCONTO DE UM DIA DE PENA. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A jurisprudência desta corte é firme no sentido de que, no cálculo da remição da pena pelo trabalho, deve ser considerado os dias efetivamente laborados pelo apenado, assim compreendidos aqueles em que observadas as jornadas mínima e máxima diária de 6 a 8 horas, e não o critério de soma das horas trabalhadas (precedentes). 3. Em relação às horas extraordinárias (aquelas superiores à oito horas diárias), convencionou-se, a fim de garantir uma interpretação mais benéfica ao sentenciado, que um dia de trabalho equivalerá à jornada mínima de 6 horas, sendo necessário, portanto, dezoito horas de trabalho extra para o desconto de um dia da pena. 4. Na hipótese, correta a decisão do juízo da execução que, atento ao cômputo das horas extraordinárias à razão de um dia de pena a cada dezoito horas de trabalho excedente, remiu 97 dias de pena do paciente, tendo em vista as 1.748 horas extras laboradas. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de restabelecer a decisão de primeiro grau que deferiu ao paciente a remição da pena pelas horas extras laboradas (STJ; HC 333.125; Proc. 2015/0199642-8; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 10/05/2016)(g.n.)Sobre o assunto bem elucidou o d. Procurador de Justiça:(...) assiste razão ao agravante acerca do equívoco da decisão ao compreender não ser o caso de reconhecimento das horas extras laboradas, por falta de previsão legal Sim, pois a jurisprudência é pacífica quanto à plausibilidade da remição por horas extras trabalhadas. Se o apenado extrapolou o limite diário de oito horas, não deve ser prejudicado, assim, cada seis horas extras realizadas além daquelas oito da jornada normal de trabalho equivale a um dia para fins de remição. (...)Logo, é de se acolher o pleito da defesa a fim de reformar a decisão e conceder ao agravante o direito à remição de sua pena, referente ao período em que exerceu horas extras de trabalho, totalizando 16 (dezesseis) dias[3] a mais na remição da pena do agravante.
III. Conclusão À luz do exposto, proponho que seja conhecido e provido o recurso, nos termos da fundamentação supra.Em observância ao contido na Resolução nº 113/2010 (alterada pela Resolução nº 237) do CNJ, deve a secretaria da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná comunicar imediatamente o Juízo de origem sobre a modificação da decisão.É como voto.