Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I - EXPOSIÇÃO DOS FATOSTrata-se de apelação criminal interposta contra a sentença (mov. 488.1) que julgou improcedente a pretensão punitiva, para o fim de absolver os acusados RENI CLÓVIS DE SOUZA PEREIRA, JORGE YAMAKOSHI e VALDIR ANTÔNIO CARVALHO da prática do crime previsto no artigo 89, da Lei 8.666/93.Consta da denúncia (mov. 6.2):
“No dia 19 de junho de 2013, em horário ainda não apurado, na Fundação Municipal de Saúde de Foz do Iguaçu-Pr, o denunciado JORGE YAMAKOSHI (Diretor-Presidente), adredemente conluiado, com unidade de propósitos e desígnios com os demais corréus (RENI CLÓVIS DE SOUZA PEREIRA e VALDIR ANTÔNIO CARVALHO), cada um cooperando de maneira relevante para a obtenção do resultado, ou seja, agindo em concurso de agentes e cientes da ilicitude de suas condutas, dispensou licitação ao arrepio da Lei, sem justificar quais das hipóteses descritas no art. 24 da Lei nº 8.666/93 estaria configurada (art. 24 da Lei nº 8.666/93), e celebrou o Contrato de Prestação de Serviços nº 50/2013, com a empresa EMPREITEIRA SUL LTDA-ME, representada pelo sócio-proprietário VALDIR ANTÔNIO CARVALHO (conforme se observa às fls. 705/714). O sobredito pacto foi assinado pelo Diretor Presidente da Fundação JORGE YAMAKOSHI e pelo representante legal da sobredita pessoa jurídica VALDIR ANTÔNIO CARVALHO, restando acordado o valor de R$ 529.438,44 (quinhentos e vinte e nove mil, quatrocentos e trinta e oito reais e quarenta e quatro centavos) mensais, para a prestação dos serviços contratados, nos termos da cláusula oito da mencionada avença, pelo prazo de (180) cento e oitenta dias (fls. 705/714). De acordo com o ajuste em questão, caberia à EMPREITEIRA SUL LTDA-ME realizar a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva predial, recepção, portaria, motorista, telefonista, engenharia clínica, auxiliar administrativo e assistente social. A participação de RENI CLÓVIS DE SOUZA PEREIRA é evidente, posto que, representando o Município de Foz do Iguaçu, firmou o Contrato de Gestão nº 93.2013 com a Fundação Municipal de Saúde, visando o repasse de verbas e, diante disso, tinha o dever de fiscalizar mês a mês a aplicação dos recursos e impedir o uso indiscriminado (omissão penalmente relevante), conforme se infere da cláusula terceira do sobredito contrato (São obrigações da CONTRATANTE: a) Prover a FUNDAÇÃO dos recursos financeiros necessários à execução do objeto deste contrato, devendo qualquer alteração financeira ser precedida de expressa manifestação da Secretaria Municipal de Saúde; b) Programar no orçamento do Município, nos exercícios subsequentes ao da assinatura do presente Contrato, os recursos necessários, nos elementos financeiros específicos para custear a execução do objeto contratual; c) Analisar, sempre que necessário a capacidade e as condições de prestação de serviços para verificar se a FUNDAÇÃO dispõe de suficiente nível técnico-assistencial para a execução do objeto contratual; d) Controlar, fiscalizar e avaliar as ações e os serviços contratados; e) Estabelecer mecanismos de controle da oferta e demanda de ações de serviços de saúde). Pela execução do objeto avençado, a Fundação Municipal de Saúde despendeu o valor de R$ 3.176.630,64 (três milhões, cento e setenta e seis mil, seiscentos e trinta reais e sessenta e quatro centavos) - R$ 529.438,44 (quinhentos e vinte e nove mil, quatrocentos e trinta e oito reais e quarenta e quatro centavos) mensais, para a prestação dos serviços contratados, pelo prazo de (180) cento e oitenta dias – (conforme fls. 716), razão pela qual era indispensável a instauração de procedimento licitatório, conforme exige o art. 37, inciso XXI, da Constituição da República e art. 2º, caput, da Lei nº 8.666/93. Além disso, por meio de uma auditoria realizada pela 9ª Regional da Saúde foi apurada a existência de sobrepreço nos serviços prestados, resultando no superfaturamento de aproximadamente R$ 1.507.398,00 (um milhão, quinhentos e sete mil, trezentos e noventa e oito reais), conforme relatório de fls. 158/212. Os denunciados JORGE YAMAKOSHI e VALDIR ANTÔNIO CARVALHO sabiam que a celebração de contrato de forma direta, sem o indispensável processo licitatório e sem a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justificasse a dispensa, era ilegal. Assim, intencionalmente deixaram de exigir prévio procedimento licitatório, que sabiam necessário e celebraram o Contrato nº 50/2013 com a EMPREITEIRA SUL LTDA-ME, com valores exorbitantes. Por conseguinte, RENI CLÓVIS DE SOUZA PEREIRA tinha o dever legal de fiscalizar e impedir o uso indiscriminado dos recursos repassados à Fundação Municipal de Saúde, bem como o destino dado pelos seus gestores, incluindo a análise de todos os contratos firmados (consoante cláusula terceira do Contrato de Gestão nº 93.2013) e não o fez”. ”
A denúncia foi recebida em 24/02/2017 (mov. 13.1).Os acusados foram citados pessoalmente (movs. 35.1, 55.1 e 73.7), apresentando resposta à acusação por meio de defensores constituídos (movs. 36, 68 e 97). Após a instrução processual, foram apresentadas alegações finais (movs. 452.1, 460.1, 461.1 e 469.1).Sobreveio a sentença ora recorrida (mov. 488.1).Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação. Em suas razões recursais (mov. 494.1), pediu a condenação dos acusados, argumentando que a materialidade está consubstanciada nos documentos carreados aos autos do Inquérito Civil Público nº 0053.15.000181-5 e pelo contrato firmado entre a Fundação Municipal de Saúde de Foz do Iguaçu e a empresa Empreiteira Sul Ltda. – ME.
Disse, ainda, que não há dúvidas quanto à autoria, a qual recai sobre os apelados Reni Clóvis de Souza Pereira, Jorge Yamakoshi e Valdir Antônio Carvalho. Teceu considerações sobre licitação e o crime descrito no artigo 89, da Lei nº 8.666/93, decorrente da sua dispensa, assim como sobre a responsabilidade do agente administrativo. Asseverou que, na hipótese, em 19 de junho de 2013, o acusado Jorge Yamakoshi, na qualidade de Diretor Presidente da Fundação Municipal de Saúde de Foz do Iguaçu, celebrou contrato de prestação de serviços com a empresa Empreiteira Sul Ltda. – ME, de propriedade do acusado Valdir Antônio Carvalho “o qual teve por objeto a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva predial, recepção, portaria, motorista, telefonista, engenharia clínica, auxiliar administrativo e assistente social (evento 5.74, págs. 05/14) ”, cuja contratação não foi precedida de licitação, conforme exige o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Afirmou que não foi apresentada qualquer justificativa para a dispensa ou inexigibilidade de licitação, em afronta à Constituição Federal e à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Relatou que os acusados Jorge e Valdir ao serem interrogados admitiram terem sido os responsáveis pela contratação, mediante a dispensa da licitação, justificando que os serviços eram considerados urgentes. Argumentou que, conquanto o artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 autorize a dispensa de licitação nos casos de emergência ou de calamidade pública, as atividades oferecidas pela empresa contratada não se enquadram nas hipóteses descritas no mencionado dispositivo legal. Sustentou, ainda, que não restou comprovada qualquer situação de urgência que autorizasse a contratação direta, porquanto “os serviços são de natureza rotineira, habitual e não episódica, cuja execução, sendo previsível, deve ser realizada de modo contínuo”. Afirmou que o réu Reni tomou posse como Prefeito de Foz do Iguaçu, em 01/01/2013, e por ocasião da criação da Fundação Municipal de Saúde, em 05/05/2013, já tinha conhecimento dos problemas existentes; contudo, esperou mais de seis meses para declarar o estado de emergência na saúde municipal. Asseverou que os réus Reni e Jorge não lograram comprovar a extrema urgência nos serviços fornecidos pela Empreiteira Sul Ltda. – ME. Aduziu que o caso em exame trata-se de “emergência fabricada”, quando a Administração deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização da licitação previsível. Aduziu que o alcaide foi quem deu causa à situação em análise, porquanto deixou de adotar as providências necessárias no momento em que tomou conhecimento, restando indubitável “que a situação de emergência em que se fundamentou o processo de contratação direta não foi algo acidental, mas motivado pela própria desídia da administração, em verdadeira afronta ao princípio da legalidade”. Argumentou que “a dispensa de licitação não confere à Administração Pública a possibilidade de escolha livre, desmotivada e sem publicidade prévia da parte contratada, sob pena de violação aos princípios constitucionais, nos termos do artigo 37 da Carta Magna”. Sustentou que o simples fato de ter sido realizada consulta de preços com outras prestadoras de serviço demostra que era possível a realização de licitação, porquanto existia mais de um prestador de serviço apto a suprir as necessidades da Fundação. Defendeu a responsabilidade do réu Reni, por omissão, porquanto, na qualidade de Prefeito do Munícipio de Foz do Iguaçu assinou os Contratos de Gestão com a Fundação Municipal de Saúde, visando os repasses de dinheiro à entidade, comprometendo-se a fiscalizar a aplicação correta dos recursos públicos, assim como analisar as respectivas prestações de contas. Aduziu que o acusado Reni deveria e poderia ter agido para evitar o resultado, a teor do disposto no artigo 13, § 2º do Código Penal, vez que assumiu tal responsabilidade. Asseverou ser aplicável à hipótese a Teoria da Cegueira Deliberada, porquanto o réu Reni, embora tivesse o dever de fiscalizar a aplicação correta dos recursos repassados à Fundação Municipal de Saúde, teria fechado os olhos para aquilo que não lhe interessava ver, devendo ser responsabilizado pela prática do crime de dispensa de licitação. Alegou que, de acordo com a jurisprudência desse Tribunal de Justiça, a caracterização do tipo penal do artigo 89, da Lei nº 8.666/93 não depende da existência de dolo específico ou de efetiva lesão ao erário. Afirmou que a conduta perpetrada pelos apelados causou efetivo prejuízo aos cofres públicos municipais, “tanto pela dispensa indevida de licitação ora debatida, quanto pelo superfaturamento apurado, no valor de R$ 1.507.598,00 (um milhão, quinhentos e sete mil, quinhentos e noventa e oito reais)”. Pediu o provimento do recurso, com a consequente condenação dos acusados Reni Clóvis de Souza Pereira e Jorge Yamakoshi pela prática do delito tipificado no artigo 89, “caput”, da Lei nº 8.666/93 e de Valdir Antonio Carvalho pelo crime descrito no parágrafo único, do mesmo dispositivo legal.O acusado Reni Clóvis de Souza Pereira, em contrarrazões (mov. 547.1), pugnou, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso, por ofensa ao princípio da dialeticidade, porquanto não impugnou os fundamentos da sentença, e se trata de mera cópia das alegações finais. Arguiu, ainda, a inépcia da denúncia, ante a ausência de justa para a persecução penal, porquanto além de conter descrição genérica e da ausência de qualquer mínimo indício de autoria e materialidade quanto a este acusado. Disse que o órgão acusador visa prevalecer a responsabilidade objetiva, ao não individualizar a conduta que lhe é imputada. Quanto ao mérito, defendeu a inexistência de qualquer responsabilidade sua em relação ao Contrato de Gestão nº 93/2013 celebrado entre a Fundação Municipal de Saúde e a empreiteira, relativa as contratações diretas realizadas.
Asseverou que, contrariando as alegações do órgão acusador, extrai-se da redação da Cláusula Terceira – Das Obrigações Específicas, que inexiste obrigação pessoal do Prefeito em realizar qualquer tipo de fiscalização. Esclareceu que o objeto do Contrato de Gestão nº 93/2013 não abrange os serviços contratados pela Fundação Municipal no Contrato nº 50/2013, celebrado com a empresa Empreiteira Sul - Ltda. – ME. Afirmou que incumbia aos órgãos da municipalidade fiscalizar e avaliar, exclusivamente, o “gerenciamento e execução de atividades e serviços de saúde a serem desenvolvidos no Hospital Municipal de Foz do Iguaçu”, no tocante ao atendimento médico-hospitalar, pelo Sistema Único de Saúde, sem qualquer referência a outros serviços administrativos ou de manutenção predial. Asseverou que a própria Auditoria realizada pela 9ª Regional destacou que o Contrato de Gestão tinha por objeto a gestão e execução das atividades e serviços de urgência no Hospital, conforme descrito no Anexo I. Disse que os órgãos de controle do Município “até poderiam ser responsabilizados criminalmente por eventual contratação indevida no âmbito dos serviços médico-hospitalares, como por exemplo, o superfaturamento de valores das cirurgias ou custos dos leitos, mas jamais da contratação de empresa para manutenção predial do Hospital”. Alegou que Fundação Municipal de Saúde, conforme artigo 1º da Lei Municipal 4.804/13 é uma fundação estatal com personalidade jurídica de direito privado, com a finalidade de prestar serviços de saúde e de assistência médico-hospitalar; portanto, não sendo um alongamento administrativo da própria Prefeitura, os acordos contratuais para a manutenção de suas atividades de serviços de saúde e assistência médico-hospitalar são de sua exclusiva responsabilidade. Afirmou que a Fundação poderia firmar contrato de gestão com outros Municípios, conforme artigo 19, de referida Lei, não possuindo, assim, exclusividade para a prestação de serviços para o Município de Foz do Iguaçu, o que demonstra que a responsabilidade deste se restringe aos serviços médico-hospitalares contratados. Asseverou que a acusação confunde a pessoa do denunciado (chefe do Poder Executivo) com o ente administrativo Prefeitura Municipal de Foz do Iguaçu (contratante), o qual a representa no contrato, e que a mera representação do Município no instrumento contratual, não representa assunção de responsabilidade por parte da pessoa física do denunciado; sobretudo quando a obrigação a ele imputada – de maneira errônea – na exordial estava atribuída a outros órgãos da municipalidade, conforme se lê claramente nas CLÁUSULAS QUARTA e QUINTA do Contrato de Gestão nº 93/2013”. Afirmou que seria absolutamente inviável fiscalizar todas as ações e serviços contratados por uma entidade externa, como a Fundação Municipal de Saúde.
Sustentou que a responsabilidade pelo controle das atividades realizadas com os recursos repassados pelo Município é da Comissão de Avaliação da Execução do Contrato de Gestão. Disse que a partir da constituição da Fundação, o órgão responsável pela realização de contratações, “seja por intermédio de processo licitatório ou por contratação direta era a própria Fundação, com seus próprios funcionário e dentro do departamento próprio”, a qual assumiu integralmente o ativo e o passivo do Hospital Municipal. Asseverou que, diante das inequívocas dificuldades existentes na área de saúde de Foz do Iguaçu, no início da sua gestão como Prefeito, o que era de conhecimento do órgão acusatório, seria inviável a gestão integral pelo Município, “diante da situação calamitosa, da falta de recursos financeiros e do reduzido lapso temporal”, a escolha da Fundação Municipal para assumir o Hospital foi a solução encontrada para atender a decisão judicial que proibiu qualquer forma de terceirização. Disse que, conquanto diminuto o lapso temporal de seis meses entre o início da gestão e a assunção da Fundação, as notórias dificuldades deixadas pelo antigo Prefeito inviabilizaram diversos andamentos no início do ano. Salientou que o Prefeito antecessor fora condenado “por ter deliberadamente assumido diversas despesas no último ano de mandato com o objetivo de inviabilizar a gestão do agora acusado”. Relatou que o caos financeiro que teve origem nos atos praticados pelo antigo chefe do poder executivo impedia que a gestão do Hospital fosse assumida diretamente, bem como a realização de concurso público para todas as funções. Asseverou que as alternativas para a administração do Hospital foram buscadas em conjunto com o Ministério Público Estadual, sendo efetivadas conversas com a Fundação Itaguapy, estudo técnico para concurso público, demonstrando que a administração municipal não ficou inerte. Relatou, ainda, que a declaração do estado emergência na área da saúde por meio do Decreto nº 22.253/2013, não decorreu da suposta desídia do gestor, como alegou o representante do Ministério Público, mas sim, “de situação fática que vinha ocorrendo há algum tempo e acabou se tornando insustentável, propiciada, inclusive, pelo antigo gestor”. Afirmou que, de acordo com disposição expressa no Contrato de Gestão nº 93/2013, a responsabilidade de controlar e fiscalizar a aplicação de recursos e o oferecimento de serviços é de uma Comissão especialmente constituída para esse fim, qual seja, o Conselho Curador. Defendeu, ainda, a inexistência de dolo na sua conduta quando da contratação direta da empresa para a prestação de serviço para a Fundação Municipal de Saúde, vez que lançou os esforços necessários para efetivar a alteração no modelo de gestão do Hospital e a contratação da empresa não teve qualquer relação ou interesse seu. Ao final, pediu o conhecimento e não provimento do recurso, com a manutenção da sua absolvição. Em contrarrazões (mov. 548.1), o réu Valdir Antonio Carvalho sustentando, em suma, a ausência de dolo em sua conduta. Alegou não ter qualquer envolvimento quanto à dispensa de licitação, considerando que era somente sócio da empresa contratada. Argumentou que, se a administração entendeu por dispensar a licitação em razão da grande urgência, não pode responder por eventual ilegalidade no procedimento. Pediu o desprovimento do recurso, a fim de que a sentença absolutória seja mantida integralmente.O acusado Jorge Yamakoshi, por sua vez, em contrarrazões (mov. 561.1), aduziu, em suma, que as provas dos autos demonstram a sua lisura na administração do Hospital Municipal. Disse que, diversamente do que foi afirmado pelo órgão acusador, não há qualquer relação ou evidência de que sua conduta tenha desencadeado um ato ilícito. Asseverou que, na hipótese, o tipo penal exige a presença do dolo para a sua configuração. Sustentou que o Ministério Público não demonstrou que agiu dolosa ou culposamente, tampouco a sua intenção em lesar o erário, nem mesmo que tenha se beneficiado com os serviços contratados. Afirmou que, como gestor do Hospital, foi obrigado a recorrer às contratações e compras emergenciais. Esclareceu que havia uma situação emergencial real na Fundação que geria o Hospital Municipal, cuja previsão inserta no artigo 24, da Lei nº 8.666/93, permitia até compras diretas, com dispensa de processo licitatório. Argumentou que, caso a situação emergencial tenha sido criada artificialmente, não teve nenhum envolvimento, “pois fora contratado no final do mês de maio de 2013 e somente assumiu seu cargo no dia 19 de junho, quando toda essa situação caótica já havia sido concretizada”. Defendeu a inexistência de provas robustas, aptas a embasar um decreto condenatório, devendo, portanto, ser mantida a sentença absolutória. Pediu a manutenção da sentença.A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, “a fim de que sejam os apelados JORGE YAMAKOSHI e VALDIR ANTÔNIO CARVALHO condenados como incursos nas sanções do artigo 337-E do Código Penal, readequando-se ex officio a capitulação delitiva da denúncia, e mantendo-se incólume, no mais, o desfecho absolutório com relação a RENI CLÓVIS DE SOUZA PEREIRA” (mov. 14.1 – TJ). Relatei, em síntese.

II - O VOTO E SEUS FUNDAMENTOS1. Da ofensa a dialeticidadeO réu Reni Clóvis de Souza Pereira, em contrarrazões, pugnou pelo não conhecimento do recurso de apelação, por ofensa à dialeticidade, eis que o apelante, em suas razões recursais, limitou-se a reproduzir, em sua maior parte, o que havia posto em suas alegações finais.Sob esse aspecto, embora passível de crítica a mera repetição de argumentos, em havendo contraposição à sentença, não impede que o recurso seja conhecido. No caso, a juíza “a quo” concluiu que “não se vislumbra segurança exigida para a prolação de uma condenação, seja porque a dispensa de licitação foi devidamente justificada pela crise por que passava o Hospital Municipal, seja por não ter havido comprovação, a contento, do dolo específico exigido pelo crime irrogado”, absolvendo os acusados Jorge Yamakoshi, Reni Clovis de Souza Pereira e Valdir Antônio Carvalho. Lado outro, o apelante sustentou ausência de provas quanto à situação de urgência que justificasse a dispensa da licitação e a contratação direta, bem como a responsabilidade do ex-prefeito, por omissão, ao argumento de tinha o dever de fiscalizar a aplicação correta dos recursos repassados à Fundação Municipal de Saúde, além da dispensa da existência do dolo específico ou de efetiva lesão ao erário apara a caracterização do tipo penal descrito no artigo 89, da Lei nº 8.666/93. Pediu a condenação dos apelados, afirmando que a conduta por eles praticada causou efetivo prejuízo aos cofres públicos municipais, “tanto pela dispensa indevida de licitação ora debatida, quanto pelo superfaturamento apurado, no valor de R$ 1.507.598,00 (um milhão, quinhentos e sete mil, quinhentos e noventa e oito reais”.Portanto, com a devida vênia, não se vê óbice ao conhecimento do recurso, no particular.Dessarte, consigna-se que não há óbice ao conhecimento do recurso, eis que preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade.
2. Da inépcia da denúnciaAlegou o réu Reni Clovis de Souza Pereira a inépcia da denúncia, por ausência de justa causa para a persecução penal, porquanto além de conter descrição genérica, não aponta qualquer indício mínimo quanto à sua autoria, tampouco acerca da materialidade delitiva. Sustentou, ainda, que o órgão acusador visa prevalecer a responsabilidade objetiva, ao não individualizar a conduta que lhe é imputada.Sem razão, contudo.Analisando a denúncia acostada ao mov. 6.2, retrotranscrita, denota-se que preenche os requisitos insertos no artigo 41, do Código de Processo Penal:
“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.
Depreende-se da leitura do quanto exposto na denúncia que possui uma relação sequencial lógica, atendendo aos requisitos insertos no supracitado artigo. Ademais, assinala a materialidade e os indícios de autoria, vez que a prática criminosa foi descrita com todas as circunstâncias necessárias a delimitar a imputação, encontrando-se devidamente assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa, não apresentando, assim, quaisquer vícios formais.Aliás, a questão foi alegada pela defesa dos réus Jorge e Valdir (movs. 68.1 e 97.1) e refutada pelo juiz “a quo”, nos termos da decisão de mov. 115.1, a seguir transcrita:
“Primeiramente, no que se refere à preliminar de inépcia da denúncia, arguida pela Defesa dos réus Jorge e Valdir, não merece prosperar.Isso porque, da análise da peça acusatória ofertada, ao contrário do que alegam as Defesas, verifico que se encontram presentes os requisitos exigidos pelo artigo 41 do Código de Processo Penal, ou seja, há exposição do fato, com todas as suas circunstâncias, a qualificação dos acusados, a classificação do crime e o rol de testemunhas.Por outro lado, vale frisar que, conforme entendimento jurisprudencial majoritário, em crimes coletivos, não se mostra imprescindível a individualização das condutas de cada agente quando do oferecimento da denúncia, bastando apenas que se estabeleça o vínculo de cada um com a conduta delitiva, o que ocorre no presente caso.Em suma, a denúncia, mesmo que sucinta - desde que contenha elementos suficientes que indiquem indícios de autoria e materialidade -, deve ser recebida.Atente-se:
PROCESSUAL PENAL E PENAL: HABEAS CORPUS – DENÚNCIA – ARTIGO 41 DO CPP – JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL – – CRIME DE AUTORIA COLETIVA – INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE QUESTÕES DEDUZIDAS NA IMPETRAÇÃO QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA E EXAME APROFUNDADO DAS PROVAS – VIA INADEQUADA –
I- A exordial acusatória não é inepta. Contém a exposição de fato tipificado na Lei Penal como criminoso, narrando o órgão acusador as circunstâncias que o cercam, descrevendo com clareza e de forma suficiente os fatos imputados aos réus, dentre eles o paciente, qualificando- os suficientemente, restando atendido, quantum satis, o artigo 41, do Código de Processo Penal. II- Nos casos de crime de autoria coletiva, não é imprescindível a individualização da conduta de cada agente quando do oferecimento da denúncia, mister se estabeleça o vínculo de cada um à conduta tida como ilícita. III - A ação penal está baseada em elementos suficientes que indicam indícios de autoria e materialidade, apurados em inquérito policial, afigurando-se inequívoca a legitimidade do paciente para figurar no pólo passivo da ação penal ajuizada, mormente porque vigora na presente fase processual, o princípio do in dúbio pro societate. IV - A orientação pretoriana é firme no sentido de permitir que a narrativa dos fatos na denúncia seja sucinta, desde que contenha os elementos essenciais, o que efetivamente se verificou no presente caso, tanto que a petição inicial do presente writ refuta todas as acusações que foram imputadas ao paciente. Havendo justa causa para a ação penal, impõe-se afastar o alegado constrangimento ilegal. X - Ordem denegada. (TRF 3ª R. – HC 2007.03.00.094013-0 – 2ª T. – Relª Desª Fed. Cecilia Mello – DJU 14.12.2007 – p. 402).
No presente caso, ficou demonstrado o vínculo dos réus com a conduta criminosa exposta na peça acusatória, existindo provas da materialidade e indícios suficientes da autoria dos delitos lá descritos, não havendo, portanto, que se falar em inépcia da denúncia.Deste modo, por todo o exposto, rejeito a preliminar suscitada.”
Verifica-se, ainda, que contra mencionada decisão não foi interposto nenhum recurso.Dessarte, sobre a matéria operou-se a preclusão. Nada obstante, posteriormente, o réu Reni Clovis de Souza Pereira, em alegações finais (mov. 461.1), arguiu a inépcia da denúncia, cuja alegação foi novamente afastada na sentença, com a seguinte fundamentação:
“(...) A Defesa de RENI CLOVIS, em memoriais, arguiu preliminar de inépcia da denúncia. Não assiste razão à Defesa, pois, conjugando os elementos do IP com as acusações narradas na denúncia, foram, sim, descritas as circunstâncias da prática criminosa, de modo a possibilitar o amplo exercício do direito de defesa, o que já foi devidamente analisado na fase do art. 397, CPP (seq. 115). Dessa forma, não havendo falar-se em nulidade pela inépcia da denúncia, rejeito a preliminar brandida”.
Não fosse isto, a alegação de inépcia da denúncia restou superada com a publicação da sentença, consoante entendimento consolidado da jurisprudência.A propósito:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGAÇÃO ENFRAQUECIDA. 2. DENÚNCIA SUFICIENTEMENTE CLARA E CONCATENADA. AMPLA DEFESA ASSEGURADA. AUSÊNCIA DE OFENSA A DISPOSITIVO LEGAL. 3. ABSOLVIÇÃO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 282/STF. 4. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. REGRA DA INDEPENDÊNCIA. 5. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA OU JURÍDICA. 6. AFRONTA AOS ARTS. 383 E 384 DO CPP. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. ADEQUAÇÃO TÍPICA. OBSERVÂNCIA AOS FATOS NARRADOS. 7. OFENSA AO ART. 90 DA LEI 8.666/1993. NÃO OCORRÊNCIA. ESPECIAL FIM DE AGIR. EFETIVA DEMONSTRAÇÃO. 8. AFRONTA AO ART. 59 DO CP. NÃO VERIFICAÇÃO. CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO IDÔNEA. 9. PATAMAR DE AUMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO LEGAL. CRITÉRIO JURISPRUDENCIAL. AFERIÇÃO DA RAZOABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. EXTENSÃO AOS CORRÉUS. 10. OFENSA AOS ARTS. 33 E 44 DO CP. NÃO VERIFICAÇÃO. REGIME SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. 11. VIOLAÇÃO DO ART. 99 DA LEI N. 8.666/1993. NÃO VERIFICAÇÃO. MULTA FIXADA EM 2% DO VALOR DO CONTRATO. EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL. 12. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Quanto à alegada violação do art. 41 do CPP, registro que a alegação de inépcia da denúncia fica enfraquecida diante da superveniência da sentença, uma vez que o juízo condenatório denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. Portanto, não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia. 2. Pela leitura da denúncia, verifica-se que esta é suficientemente clara e concatenada, e atende aos requisitos legais, não revelando quaisquer vícios formais. De fato, encontra-se descrito o fato criminoso, com todas as circunstâncias necessárias a delimitar a imputação, encontrando-se devidamente assegurado o exercício da ampla defesa, motivo pelo qual não há se falar em inépcia da denúncia nem em ausência de justa causa. Portanto, não se verifica ofensa aos arts. 41 e 395, III, do CPP. 3. (...). 4. (...). 5. (...). 6. (...). 7. (...). 8. (...). 9. (...). 10. (...). 11. (...). 12. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no REsp 1861328/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 29/11/2021) – Grifos inseridos.
APELAÇÃO CRIMinal – OFERECIMENTO DE Queixa-Crime – parcial procedência – CONDENAçÃo nas sanções do artigo 140, caput (injúria) e ABSOLVição do contido nos artigos 138, caput (calúnia) e 139, caput (difamação), todos do Código Penal – recurso da QUERELADA – 1. ALEGADA inépcia da queixa-crime – NÃO ACOLHIMENTO – constatado o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa à apelante – ARGUIÇÃO que restou superada com a publicação da sentença – preclusão evidenciada – 2. Pleito absolutório calcado na ausência de comprovação em ter a recorrente agido com dolo específico – inviabilidade – animus injuriandi devidamente constatado – tese de atipicidade da conduta afastada – caracterizada a adequação jurídico-penal do fato praticado pela sentenciada, a qual emitiu conceitos negativos sobre a vítima, tendo o agredido por meio de palavras e escritas insultuosas – ofensa à honra subjetiva do querelante com a intenção de menosprezá-lo, ofendendo-lhe sua honra subjetiva (dignidade e decoro) devidamente constatadA – 3. (...). 1. “(...) No que concerne à alegada violação do art. 41 do CPP, tem-se que a alegação de inépcia da denúncia fica enfraquecida diante da superveniência da sentença, uma vez que o juízo condenatório denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. Portanto, não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia. (...)” (STJ – 5ª T., AgRg no AREsp 1751724 / RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, j. 21.09.2021, DJe 27.09.2021). 1.1. “(...) A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg no AREsp n. 537.770/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/8/2015)” (STJ – 6ª. T., REsp 1465966 / PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 10.10.2017, DJe 19.10.2017). 2. (...). 3. (...). 4. “(...)”. (TJPR - 2ª C.Criminal - 0042028-08.2017.8.16.0182 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR LUIS CARLOS XAVIER -
J. 24.01.2022) – Grifos inseridos.
Dessarte, nenhum vício é capaz de macular a denúncia, não merecendo prosperar a tese aventada pela defesa.
3. Do méritoIrresignado com a sentença absolutória, o órgão ministerial, atuante em primeiro grau, interpôs recurso de apelação pleiteando a condenação dos acusados às sanções do artigo 89, da Lei nº 8.666/93, sustentando a demonstração de contratação direta, pela Fundação Municipal de Saúde de Foz do Iguaçu, administrada pelo Jorge Yamakoshi, da empresa Empreiteira Sul Ltda.-ME., de propriedade, à época, do réu Valdir Antonio Carvalho, sem autorização para a dispensa de licitação. Alegou, nesse viés, inexistir situação de emergência capaz de justificar a contratação direta, especialmente por se tratar de contratação de serviços rotineiros, habituais e não episódicos, asseverando que a alegação de urgência foi aventada pelo réu Reni Clóvis de Souza Pereira, então Prefeito, após o decurso de seis meses no cargo. Afirmou tratar-se de situação de emergência fabricada, a fim de justificar a falta de adoção tempestiva de providências necessárias à licitação, pelo alcaide Reni Clóvis de Souza Pereira.Asseverou que referida contratação direta trouxe prejuízos aos cofres públicos e que os acusados devem ser responsabilizados.
Pois bem. Antes de adentrar na análise da questão controvertida, convém destacar, que, contrariando as alegações do apelante, de acordo com o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça “A consumação do crime descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, agora disposto no art. 337-E do CP (Lei n. 14.133/2021), exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como efetivo prejuízo aos cofres públicos (AgRg no HC n. 669.347/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 14/2/2022.).Destaco, por oportuno os seguintes julgados da Corte Superior:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA IRREGULAR DE LICÍTAÇÃO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ARTS. 89 DA LEI N° 8.666/93 C/C 71 DO CP). CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. RESP INADMITIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ARESP NÃO CONHECIDO. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. (...). 2. (...). 3. Ainda que assim não fosse, esta Corte, após inicial divergência, pacificou o entendimento de que, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo. 4. (...). 5. (...). 6. (...). 7. (...). 8. (...) .9. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.995.024/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.) ­– Grifos inseridos.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DOLO ESPECÍFICO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Como ficou registrado na decisão agravada, o acórdão proferido pelo Tribunal a quo destoa do posicionamento consolidado desta Corte Superior em relação ao delito do art. 89 da Lei de Licitações, motivo pelo qual foi necessária a sua reforma. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.579.899/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.) – Grifos inseridos.
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. ART. 29 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. OCORRÊNCIA. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
1. Colhe-se nos autos que, em primeiro grau, tramita o Processo-Crime n. 0043267-62.2014.8.07.0001, no qual foram denunciados vinte e oito agentes, compreendendo "fatos relacionados à constituição de uma organização criminosa, de longa duração, cujos integrantes, liderados por Márcio Hélio Teixeira Guimarães (doravante referido apenas como Márcio Hélio), se dedicavam à prática de crimes contra a licitação, notadamente aquele previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, bem como os de peculato-furto (art. 312, § 1.º, do CP) e de lavagem de dinheiro (art. 1.º da Lei 9.613/98)" (fl. 24). 2. A Recorrente foi denunciada como incursa no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, por uma vez, sob a acusação de que, na condição de Diretora de Obras da Administração Regional do Cruzeiro, contratou empresa para serviço de preço máximo estabelecido em "R$ 15.000,00, sem qualquer planilha orçamentária ou pesquisa ainda que informal. Com efeito, esse valor foi escolhido por Lauremar, de forma livre e consciente, tão somente porque era o valor máximo que admite a dispensa de licitação nos termos do art. 24, II, da Lei 8.666/93. Ou seja, Lauremar especificou esse valor tão somente para tornar possível a contratação direta no âmbito desse procedimento, dispensando licitação fora das hipóteses legais e sem observar as formalidades legais necessárias para tanto" (fl. 94). 3. É possível verificar que a inicial acusatória relata possível irregularidade na contratação direta, pelo Poder Público, de pessoa jurídica, sob a alegação que a Recorrente indicou o valor máximo que admite a dispensa de licitação tão somente para viabilizar a contratação direta de uma das empresas da suposta associação criminosa. No entanto, da leitura da denúncia ofertada, percebe-se claramente que o Órgão acusatório não apontou o prejuízo econômico efetivo ao ente público distrital. 4. A esse respeito, cabe registrar que o tipo penal em questão não tem a finalidade de criminalizar o mero descumprimento de formalidades, mas sim o descumprimento com a intenção deliberada de causar prejuízo ao erário, além do dano concreto aos cofres públicos. Frise-se: nada foi mencionado sobre a eventual exorbitância do valor contratado. 5. (...). 6. Recurso ordinário em habeas corpus provido para determinar o trancamento da ação penal movida em desfavor da Recorrente, LAUREMAR DANTAS BARBOSA, sem prejuízo de nova denúncia. (RHC n. 129.656/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022.) – Grifos inseridos.
Com efeito, a configuração do delito descrito no artigo 89 da Lei nº 8.666/1993, agora disposto no artigo 337-E do CP (Lei nº 14.133/2021), exige a demonstração do dolo específico de causar danos ao erário, bem como o efetivo prejuízo aos cofres públicos, cujos requisitos não foram comprovados, na hipótese. Destaque-se, outrossim, que o tipo penal ora em discussão não visa criminalizar o mero descumprimento de formalidades, mas sim o descumprimento com a intenção deliberada (dolo) de causar prejuízo aos cofres públicos. Aliás, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a caracterização do delito previsto no art. 89 da Lei de Licitações impõe a demonstração de o denunciado ter agido com dolo específico de lesar o erário pela celebração de contrato mediante dispensa de licitação:“A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. No caso, o órgão ministerial público não se desincumbiu de seu dever de demonstrar, minimamente, que tenha havido vontade livre e consciente do agente de lesar o erário. Ausência de demonstração do dolo específico do delito, com reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já reconhecida pela Suprema Corte” (STF - AP n. 559, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, J.
26.08.2015, DJe 31.10.2014).
Nessa direção, é a jurisprudência desta Corte de Justiça em casos análogos:
“APELAÇÕES CRIME – insurgênciaS defensivaS – 1. QUESTÕES preliminarES – NULIDADE – CONDUÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – NÃO ACOLHIMENTO – COMPETÊNCIA PARA PROMOVER INVESTIGAÇÕES – 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – atendIMENTO aos requisitos do art. 41 do CP – 3. decretação de revelia – alegação de cerceamento de defesa – não CABIMENTO – 4. INEXIGIBILIDADE de licitação – ART. 89 DA LEI 8.666/93 – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – cabimento – prática delitiva não CONFIGURADa – RECURSOs PARCIALMENTE PROVIDOs. 1. (...). 2. Rejeita-se a arguição de inépcia da denúncia, pois a inicial acusatória atende aos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal e permite o exercício do contraditório e da ampla defesa. 3. (...). 4. “O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à Administração Pública. ” (STJ, REsp 1367663/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 11.09.2017). APELAÇÃO CRIME – insurgência ministerial – 5. dispensa de licitação – ART. 89 DA LEI 8.666/93 – pedido de condenação dos demais denunciados – não cabimento – insuficiência probatória – 6. ART. 90 DA LEI 8.666/93 – PLEITO DE CONDENAÇÃO – Não CABIMENTO – prática delitiva não CONFIGURADa – RECURSO desPROVIDO. 5. A acusação não logrou êxito em demonstrar que os demais acusados macularam o procedimento de inexigibilidade de licitação, razão pela qual mantém-se a absolvição. 6. Para a configuração do delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, exige-se a demonstração de dolo específico, consistente no especial fim de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, circunstância não evidenciada nos autos. (TJPR - 2ª C.Criminal - 0001440-14.2016.8.16.0175 - Uraí -
Rel.: DESEMBARGADOR LUIS CARLOS XAVIER -
J. 25.02.2022) – Grifos inseridos.
Apelação Crime. Dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei (art. 89 da Lei nº 8.666/93). Sentença absolutória. Revogação do artigo 89 da Lei n.º 8.666/1993, com mero deslocamento da figura típica para o art. 337-E do Código Penal. Inocorrência de ‘abolitio criminis’. Princípio da continuidade normativo-típica. Recurso do Ministério Público pleiteando a condenação. Impossibilidade. Ausência de demonstração do dolo específico de fraudar e lesar os cofres públicos. Precedentes do STJ e do STF. Não comprovação de que a compra direta dos bens causou dano ao erário e efetivo prejuízo ao Município. Cotações de preços que demonstram o menor preço dos produtos adquiridos em relação aos demais, não havendo nos autos qualquer indício de que o valor cobrado estaria acima do médio do mercado, não se podendo afirmar que houve a intenção de beneficiar a empresa e/ou os funcionários envolvidos, em prejuízo aos cofres públicos. Absolvição escorreita. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJPR - 2ª C.Criminal - 0001411-31.2020.8.16.0075 - Cornélio Procópio -
Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ MAURICIO PINTO DE ALMEIDA -
J. 20.01.2022) – Grifos inseridos
APELAÇÃO CRIMINAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI E INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES EXIGIDAS. ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93. ABSOLVIÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO CONDENATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO LIAME SUBJETIVO ENTRE OS ACUSADOS. INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA IMPUTADA E A SUPOSTA OFENSA AO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA PENAL. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO, ASSIM COMO DA OCORRÊNCIA DE DANO AO PODER PÚBLICO MUNICIPAL. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 2ª C.Criminal - 0001321-23.2020.8.16.0075 - Cornélio Procópio -
Rel.: DESEMBARGADOR LAERTES FERREIRA GOMES -
J. 07.10.2021) – Grifos inseridos
Com efeito, sob essa ótica é que o presente caso será analisado.Denota-se, no caso, que a peça acusatória relata possível irregularidade na contratação direta, pelo Poder Púbico, de pessoa jurídica (Empreiteira Sul Ltda-ME), ao argumento de que a dispensa de licitação ocorreu sob a alegação da existência de situação emergencial fabricada, bem como que referida contratação causou prejuízo econômico ao ente público municipal, vez que houve superfaturamento.O órgão acusador defendeu que Jorge Yamakoshi, então Diretor Presidente da Fundação Municipal de Saúde, agindo mediante prévio conluio com o então Prefeito Municipal Reni Clovis, e com Valdir Antonio Carvalho, proprietário da Empreiteira Sul Ltda. – ME, dispensou licitação fora das hipóteses legais insertas no artigo 24, da Lei nº 8.666/93, ao celebrar contrato de prestação de serviços nº 50/2013 com referida empresa, o que teria acarretado um superfaturamento de R$ 1.507.38,00, incorrendo os réus nas sanções do artigo 89, de referida lei. A acusação, sustentou, ainda, que o acusado Reni Clovis, na condição de Prefeito, celebrou o contrato de gestão nº 93/2013, com a Fundação Municipal de Saúde, visando o repasse de verbas, comprometendo-se, desse modo, a fiscalizar a aplicação dos recursos, inclusive os gastos atinentes ao contrato de prestação de serviços nº 50/2013, firmado entre mencionada fundação e a Empreiteira Sul Ltda. – ME; contudo, assim, não agiu.Nada obstante, conquanto a materialidade do delito esteja evidenciada pela Portaria (mov. 5.1) e pelos demais documentos que instruem o inquérito policial (movs. 5.2/5.121), assim como pela prova oral, não se vislumbra a presença do dolo específico de causar danos ao erário, nem mesmo a ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. Dessarte, a conduta é atípica, porquanto, como dito alhures, “o tipo penal em questão não tem a finalidade de criminalizar o mero descumprimento de formalidades, mas sim o descumprimento com a intenção deliberada de causar prejuízo ao erário, além do dano concreto aos cofres públicos”. (RHC n. 129.656/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022.)Por brevidade transcrevo os interrogatórios e os depoimentos da sentença.O acusado Jorge Yamakoshi, em juízo (mov. 449.1), afirmou que a dispensa da licitação se justificou, devido à situação emergencial existente à época, bem como que não houve superfaturamento, assim relatando os fatos, conforme transcrição da sentença:
“(...) disse ser inocente tanto quanto à dispensa injustificada de licitação como acerca do superfaturamento. Esclareceu que, segundo a lei, como havia risco à vida, também era permitida a dispensa de licitação, possibilitando a compra direta. Em junho de 2013, assumiu a diretoria da Fundação Municipal de Saúde, que administraria o Hospital Municipal de Foz do Iguaçu/PR, contudo, foram contratados em data anterior. A assunção no cargo seria posterior pelo fato de que a prefeitura tinha designado uma comissão de transição, que faria o trabalho de criar a fundação, deixá-la funcional, captando os recursos, contratando funcionários, médicos, equipamentos etc. Quando chegou a data de saída da antiga administradora e da nova diretoria, integrada pelo interrogando, nada daquilo havia sido feito, pois não havia concurso para os 700 funcionários e os médicos, que não foram contratados, fizeram greve.Ressaltou que o hospital, que era o único pronto socorro público da região em funcionamento, na ocasião estava sem nenhuma estrutura e tinha mais de 170 leitos e 25 UTIs todos lotados. A sua diretoria, então, pediu para fechar o nosocômio e transferir todos os pacientes, mas tais pedidos foram negados. Diante disso, a diretoria pediu autorização, ao Conselho Curador, órgão máximo da Fundação, para fazer a contratação das compras emergenciais, conquanto se fizessem três cotações. Indagado, disse que todas as empresas conhecidas pelo setor de compras, sendo que a de VALDIR, dos três concorrentes, ofereceu o menor preço. Não houve superfaturamento, alegando que o Ministério Público se baseou numa auditoria, que fez um levantamento; todavia, no relatório, na página 40, consta o valor pago durante todo o período, o segundo semestre de 2013, resultando em R$ 865.000,00 ao todo, ou seja, não era mais de R$ 3.000.000,00 como rezava o primeiro contrato, que fez uma estimativa da prestação de serviço. Ou seja, somente foi pago o que efetivamente foi solicitado ao contratado.Reafirmou que o contrato mencionado pelo Ministério Público seria de mais de R$ 3.000.000,00 se todas as pessoas fossem contratadas, porém, o pagamento era feito à medida em que a mão de obra era utilizada. Portanto, economizaram mais de R$ 2.000.000,00 e somente foram utilizados R$ 855.000,00, comprovando que o processo de pagamento foi acompanhado. Por fim, destacou que havia risco enorme à vida dos pacientes, devido à falta de medicamentos, de funcionários, e com necessidade de compras emergenciais. ”
O réu Reni Clovis de Souza Pereira, Prefeito de Foz do Iguaçu à época da contratação direta, afirmou, em juízo (mov. 377.3), que (traslado da sentença):
“(...) o objeto do contrato de gestão celebrado com a Fundação Municipal diz respeito às atividades e serviços de urgência e emergência, contudo, o Ministério Público, com base na terceira cláusula, alínea “d”, imputou ao Município e, consequentemente, ao interrogando, a responsabilidade de fiscalizar a contratação e licitação objeto deste processo. Afirmou que os serviços contratados descritos no contrato de gestão, descritos no anexo I, são da modalidade médico-hospitalar, acrescentando que o referido contrato segue o padrão daqueles celebrados com outras entidades de saúde, inclusive o Hospital Costa Cavalcanti. Ou seja, a fiscalização das demais contratações/licitações da Fundação eram de responsabilidade do Conselho Fiscal e Curador, além do Tribunal de Contas e do Ministério Público.Ao ser questionado, sublinhou, inicialmente, a respeito da emergência que motivou a dispensa de licitação, que houve ação civil pública proposta pelo Ministério Público visando a proibição da renovação do contrato com a Pró Saúde, entidade responsável por administrar o hospital, que venceria em abril. Ainda antes de assumir o mandato como prefeito, a administração anterior assinou confissão de dívida de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) em favor da Pró Saúde, que, por sua vez, impôs, como condição para renovação, o parcelamento da citada avença. Portanto, a decisão judicial decorrente da ação retromencionada proibiu ao Município qualquer forma de terceirização da administração do Hospital Municipal; e, além disso, o Prefeito que o antecedeu foi condenado pelas dívidas anteriores. Naquela conjuntura, não havia como administrar o hospital, que tinha quase mil funcionários, sem poder terceirizar e sem tempo hábil para realização de concurso, que só seria possível se houvesse dotação orçamentária, que também não existia. Alegou ter conversado com o então Procurador Geral de Justiça do Paraná, Gilberto Giacoia, e com outro procurador de justiça, que sugeriu, em reunião, a adoção do modelo de administração por fundação, como acontecia em Curitiba/PR; e, então, o interrogando passou a empreender esforços para o fim de aprovar da legislação, a fim de implementar nova forma de gestão. A emergência, portanto, foi causada, sobretudo, pela impossibilidade de renovação com a Pró Saúde, afirmando que o hospital não poderia fechar. A partir da aprovação da lei que originou a fundação, referida entidade passou a tomar conta do nosocômio, reafirmando que havia necessidade, para não fechar o hospital, de todo esse procedimento.Em relação à Empreiteira Sul, não tem conhecimento do que foi contratado, pois não era de responsabilidade da prefeitura. No que pertine às medidas adotadas para buscar soluções à administração do Hospital Municipal, disse que diante de todo o caos vivenciado procuraram diversas saídas, contudo, OS e OSCIP não eram permitidos, ao que conversou com procuradores de justiça, que sugeriram que se criasse uma fundação. Em meio à transição, por três dias, o hospital parou, porque os médicos se recusaram a trabalhar, pois queriam que a Pró Saúde continuasse na gestão. Não se recorda a data, mas procuraram a Fundação Itaiguapy, a fim de evitar a criação da fundação municipal, mas não conseguiram. A Fundação Municipal demorou a ser criada, pois tramitava via legislativo e foi alvo de várias discussões, ressaltando que tudo foi acompanhado pelo Ministério Público. No que tange ao papel do Conselho Curador da Fundação, órgão independente, disse que tem função fiscalizatória, sendo o responsável pela administração e indicação do presidente. Repisou que a prefeitura não tinha atribuição de fiscalizar contratos da Fundação Municipal de Saúde com terceiros, apenas aqueles firmados com base nas cláusulas do contrato de gestão. Dentre as atribuições, incumbia à prefeitura fiscalizar atividades e serviços de urgência e emergência do hospital, em conformidade com o anexo I, que, por sua vez, mencionava os serviços médicos hospitalares. Indagado, reafirmou que a prefeitura não tinha responsabilidade de fiscalizar serviços de manutenção, recepção, portaria, motorista, limpeza etc. E, finalmente, disse que, para averiguar eventuais irregularidades nos contratos da fundação, havia conselhos da entidade municipal de saúde, além do Ministério Público e Comus.”
O acusado Valdir Antonio Carvalho, proprietário da empresa contratada, em juízo, disse que (traslado da sentença):
“(...) sua empresa à época, Empreiteira Sul Ltda. ME, foi contratada para prestar serviços no Hospital Municipal, tendo várias reformas, inclusive de urgência, destacando que o teto estava desabando. Declarou que trabalharam no hospital por aproximadamente 06 meses, esclarecendo que o serviço era, de fato, urgente e não podia esperar, porque o teto estava desabando, chovia dentro do prédio, a cobertura estava com telhas quebradas etc. Foi procurado pelo setor de compras e licitações de Foz do Iguaçu/PR, contudo, não lembra dos nomes das pessoas que o procuraram. Soube que o hospital precisava daqueles serviços porque foi ao nosocômio oferecer o seu trabalho; e, também, foi informado por um sobrinho, que morava em Foz do Iguaçu/PR, a respeito da necessidade de reforma. Por fim, não sabe por qual motivo foi acusado, eis que tão somente prestou serviços. ”
A testemunha Arival Malaquias da Silva, ao ser ouvida em juízo (mov. 278.3), relatou que (transcrição da sentença):
“(...) quando a fundação assumiu o Hospital Municipal não havia profissionais para manutenção, recepção, portaria, motorista, telefonia, engenharia clínica; e, ainda, disse que fez um relatório sobre as instalações do nosocômio. Ao chegar no Hospital Municipal, a fim de trabalhar na área de infraestrutura, procurou se informar sobre as condições do estabelecimento, tendo elaborado um relatório que apontava para necessidade de diversas melhorias, pois havia irregularidades. Dentre as deficiências, destacou que o sistema de alimentação da caixa d’agua estava com problemas, pois havia vazamentos, necessitando a troca da peça; e, ainda, o grupo gerador de emergência estava subdimensionado, prejudicando o abastecimento de energia do prédio. Destacou que existia risco para os profissionais que trabalhavam no Hospital Municipal e para os pacientes, especialmente os dois problemas apontados anteriormente, a saber, a caixa d’agua e o gerador. Confirmou que, dentre os apontamentos, havia necessidade de desempenhar reparos urgentes, contudo, no período em que lá atuou, por volta de um ano, não conseguiu solucionar todos os problemas pelos entraves burocráticos. Em 2012, o hospital era administrado pela OS Pró-Saúde; e, ainda, ao ser indagado, disse não ter conhecimento sobre se a fundação submetia as demandas para contratação de serviços à prefeitura.
Em juízo (mov. 322.8), a testemunha Diogo Inácio Nasilowski, relatou que (traslado da sentença):
“disse ter trabalhado entre 2013 e 2014 para a Fundação de Saúde, que ficava dentro do Hospital Municipal. Não tem conhecimento sobre dispensa de licitação, pois cuidava da parte técnica, como gerente de enfermagem, contudo, sabe que a empresa em questão prestou serviços à fundação, pois viu algumas pessoas trabalhando no nosocômio. Não sabe se os réus assinaram a dispensa de licitação, e esclareceu que não assinou porque trabalhava em área diversa. Houve uma transição em Foz do Iguaçu/PR, a pedido do Ministério Público, substituindo a OS que administrava o Hospital Municipal pela Fundação Municipal, que procedeu à contratação dos serviços necessárias à prestação da assistência à saúde. Quanto ao superfaturamento constatado em auditoria, disse que entre abril e maio houve uma fiscalização, realizada pela 9ª Regional. Destacou que alguns dos integrantes da auditoria eram os membros que assumiram o hospital quando da saída dos antigos administradores, contudo, não sabe como essa fiscalização foi feita. Declarou que JORGE era o diretor presidente da Fundação Municipal, porém, as decisões eram tomadas pelo Conselho Curador, composto por vários membros da sociedade, que deliberavam positiva ou negativamente. Do tempo em que conviveu com JORGE, não observou nada de irregular, acrescentando que ele era comprometido com os problemas do hospital. ”
Primeiramente, insta citar parte da fundamentação da sentença, destacando a situação gravíssima na área da saúde de Foz do Iguaçu, no início da gestão do ex-Prefeito Reni Pereira, in verbis:

“(...) é fato público e notório nesta cidade, que em meados do ano de 2013, realmente, e independentemente da legitimidade ou não da medida, cujo mérito foi analisado na ação 2674-54.2011.8.16.0030, da 1ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca, a mudança no modelo de gestão do Hospital Municipal ocasionou traumáticos e indeléveis prejuízos à sociedade local. Em razão da malsucedida transição da administração do nosocômio da Organização Social Pró-Saúde para a Fundação Municipal de Saúde, criada para esta finalidade, por um período, um dos maiores, se não o maior hospital do extremo oeste deste Estado ficou completamente desprovido de organização administrativa, refletindo na ausência de contratação de médicos e funcionários; e, diante de caos instaurado, houve, inclusive, a necessidade até mesmo da temporária suspensão das atividades”[1].
Com efeito, diante dessa situação fática é que a contratação direta ocorreu.Importante destacar, que não se contesta a existência da contratação direta entre a Fundação Municipal de Saúde, representada pelo seu então Diretor Presidente, o réu Jorge Yamakoshi, e a Empreiteira Sul Ltda. – ME, de propriedade do acusado Valdir Antônio, conforme contrato de prestação de serviços nº 50/2013 (mov. 5.74)Nesse contexto, em que pesem as alegações do agente ministerial, não se verificam presentes elementos de prova aptos a embasar um decreto condenatório, mormente porquanto ausentes, como já se disse, os requisitos caracterizadores do tipo penal descrito no artigo 89, da Lei n. 8.666/93, quais sejam: o dolo específico de causar danos ao erário e o prejuízo aos cofres públicos.Ademais, segundo a doutrina, é cabível a contratação direta quando houver risco de prejuízo à população pela interrupção na prestação do serviço público.Sobre o tema, leciona Marçal Justen Filho[2], in verbis:

“A hipótese merece interpretação cautelosa. A contrataçãoadministrativa pressupõe atendimento às necessidades coletivas e supraindividuais. Isso significa que a ausência de contratação representaria um prejuízo para o bem público. Se inexistisse um interesse em risco, nem caberia intervenção do Estado. A atividade pública não pode ser suprimida ou dirimida para o futuro. Afinal, essas são características inerentes à Administração Pública. (...).O dispositivo enfocado refere-se aos casos em que o decurso de tempo necessário ao procedimento licitatório normal impediria a adoção de medidas indispensáveis para evitar danos irreparáveis. Quando fosse concluída a licitação, o dano já estaria concretizado. A dispensa de licitação e a contratação imediata representam uma modalidade de atividade acautelatória dos interesses que estão sob a tutela estatal”.
Nessa senda, diante da flagrante situação emergencial que assolou o Município de Foz do Iguaçu, em especial, o sistema de saúde, com grande impacto no funcionamento do Hospital Municipal, o que, inclusive, ocasionou o seu fechamento temporário, devido à falta de profissionais, de equipamentos individuais de proteção, de material de trabalho, de medicamentos e problemas com infraestrutura (mov. 5.4 – pág. 5/7), decorrente da “herança” deixada pela administração anterior, a dispensa da licitação e a contratação imediata da Empreiteira Sul Ltda. – ME representa uma modalidade acautelatória dos interesses que estão sob a tutela estatal. Portanto, o conjunto probatório revela, diferente do alegado pelo agente ministerial, que a contratação direta da empresa Empreiteira Sul Ltda. – ME foi realizada em situação emergencial, capaz de viabilizar a dispensa da licitação.Importante pontuar, aqui, que a alegada demora de seis meses de o réu Reni declarar o estado de emergência na saúde municipal, vez que, por ocasião da criação da Fundação Municipal de Saúde já tinha conhecimento dos problemas existentes, não procede, vez que referido período não é extenso, mormente considerando os inúmeros problemas deixados pela administração anterior.Ademais, não há prova de que os acusados tenham agido de forma deliberada a impor prejuízo ao erário.Destaque-se que ao réu Reni Clóvis foi imputada a conduta omissiva, consubstanciada na suposta inobservância, na condição de Prefeito do Município de Foz do Iguaçu, do dever de fiscalizar as contratações realizadas pela Fundação de Saúde Municipal, cuja responsabilidade decorreria do repasse de verbas públicas à entidade, atinentes ao Contrato de Gestão nº 93/2013.A defesa de Reni Clóvis afirmou que a responsabilidade pela fiscalização dos contratos firmados com a Empreiteira Sul Ltda. – ME não era dele, alegando que o Contrato de Gestão nº 93/2013, especificamente na Cláusula Terceira – Das Obrigações Específicas, não impõe qualquer obrigação pessoal ao Prefeito em realizar qualquer tipo de fiscalização. Esclareceu que o objeto do Contrato de Gestão nº 93/2013 não abrange os serviços contratados pela Fundação Municipal no Contrato nº 50/2013, celebrado com a empresa Empreiteira Sul - Ltda. – ME.Na hipótese, não há qualquer prova capaz de demonstrar que o acusado Reni Clóvis, como Prefeito Municipal, tinha a obrigação de fiscalizar referida contratação, mormente considerando a existência dos Conselhos Curador e Fiscal da Fundação de Saúde, além do Tribunal de Contas e do próprio Ministério Público.Ademais, o Contrato de Gestão nº 93/2013, sequer foi anexado aos autos, contrariando as afirmações do órgão acusatório, que não se desincumbiu de seu ônus de demonstrar que o acusado Reni Clóvis deve ser condenado.O agente ministerial invocou o § 2º, do artigo 13, do Código Penal, defendendo que a responsabilidade do acusado Reni decorre de sua omissão em fiscalizar os serviços contratados pela Fundação Municipal de Saúde e os repasses de verbas. Dispõe o § 2º, do artigo 13, do Código Penal:
Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. § 2º — A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.
Na hipótese, contudo, como se disse, não havia qualquer obrigação do acusado Reni Clovis em fiscalizar os serviços contratados pela Fundação Municipal de Saúde. Nesse passo, atribuir ao acusado Reni Clovis a responsabilidade de tomar providências, no sentido de impedir um resultado, tão somente, pela sua condição de Prefeito Municipal, importaria em responsabilidade penal objetiva, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.A condenação em direito penal exige a comprovação da existência do fato criminoso, não satisfazendo meras suposições de que o agente, na condição de gestor público, deve ser responsabilizado pela conduta inserta no artigo 89, da Lei de Licitações, sendo necessária a demonstração de ajuste prévio ou conluio com o gestor da Fundação Municipal de Saúde, com o objetivo de viabilizar a contratação direta, objeto da denúncia. A respeito, bem pontuou a douta Procuradoria-Geral de Justiça, in verbis:
“Como anotado, a este acusado atribuiu-se concorrência na presente fraude licitatória por omissão, consubstanciada em uma suposta inobservância, na condição de então Prefeito do Município de Foz do Iguaçu, do dever de fiscalizar as contratações realizadas pela entidade da Administração indireta em voga, responsabilidade esta que decorreria do repasse de verbas públicas àquele ente, a partir de Contrato de Gestão firmado por RENI CLÓVIS, autuado sob n.º 93/2013.Nada obstante, para além de não haver, tal como alegado pela defesa, juntada aos autos do Contrato de Gestão referido na denúncia (Malgrado, vale frisar, a efetiva existência do Contrato n.º 93/2013 seja devidamente inferida da menção apostano documento mov. 5.18 (p. 10) dos autos.) – visto que a movimentação processual aludida pelo Ministério Público refere-se, de fato, a Contrato diverso, firmado em data posterior aos fatos –, não se vislumbram, quanto a este acusado, evidências suficientes de que tenha ele concorrido dolosamente para o crime denunciado.Com efeito, há de se considerar que a contratação direta em questão não sucedeu no âmbito da Administração Pública direta, mas de entidade fundacional apartada e autônoma, sob direção de outro acusado. Nesse sentido, inexistem nos autos quaisquer elementos probatórios denotando para qualquer situação de ajuste prévio ou conluio entre o então Prefeito e o gestor daquela entidade, voltado a viabilizar a contratação objeto da denúncia, tampouco se desincumbiu o órgão ministerial originário de produzi-los ou mesmo apontá-los, cingindo-se a imputação, reafirme-se, a uma mera omissão em dever fiscalizatório do Prefeito.A este respeito, cabe ter em conta que mesmo os contornos de responsabilização criminal estampados no artigo 13, § 2.º, do Código Penal reclamam o dolo do agente para levar a cabo a omissão penalmente relevante, não sendo punível a mera omissão culposa ou negligência do garante. Como leciona Prado:
“(...) Na ação, proíbe-se um resultado desvalorado pelo ordenamento jurídico e na omissão, impõe-se um atuar justamente para impedi-lo (mandamento de agir). (...) Em termos legais, o dolo na omissão, como também na ação, exige a presença dos elementos intelectivo e volitivo por força do conceito de dolo estampado no Código Penal brasileiro (art. 18, I).”[3]
(...). Diante do quadro dos autos e dos próprios limites da imputação tecida, a adoção de entendimento contrário representaria efetiva responsabilização objetiva do alcaide pela mera posição ocupada, à míngua de demonstração de que se tratou de omissão imprópria dolosa do Prefeito para viabilizar a consecução do tipo penal, i.é, a inquinada contratação direta pela Fundação Municipal.Destaque-se que, na ausência de demonstração de dolo, a jurisprudência dos Tribunais pátrios já assentou a impossibilidade de responsabilização de garantes por conduta omissiva imprópria. ”
Outrossim, não se vislumbram elementos de prova aptos a embasar a condenação do réu Jorge Yamakoshi, Diretor da Fundação Municipal de Saúde à época, porquanto, pelo que se extrai do conjunto probatório, adotou as cautelas necessárias à contratação direta, especialmente considerando a situação calamitosa que assolava o Hospital Municipal.
Denota-se pelo retrocitado depoimento da testemunha Arival Malaquias, que à época em que a Fundação de Saúde assumiu o Hospital Municipal não havia profissionais para a manutenção, recepção, portaria, motorista, telefonista, bem como que o nosocômio necessitava de reparos urgentes, devido aos problemas de vazamentos na caixa d’agua e no abastecimento de energia elétrica (gerador), cujos problemas não foram solucionados no período de aproximadamente um ano em que trabalhou lá, devido aos entraves burocráticos. Por oportuno, cito parte da fundamentação da sentença, salientando a situação calamitosa da cidade Foz de Iguaçu:
“(...) a situação sanitária desta cidade, nos idos de 2013, era calamitosa. Veja-se que, de acordo com as provas dos autos, havia um caos generalizado na saúde pública iguaçuense, com troca abrupta e traumática no modelo de gestão do principal hospital da região, falta de dotação orçamentária, de insumos, de médicos, pendências herdadas pela antiga gestora, paralisações de profissionais, intervenções, greves de médicos, decreto de estado emergencial e prédio com necessidades de reparações urgentes. Inegável, portanto, que havia situação de emergência para justificar a dispensa de licitação.”
Com efeito, a situação emergencial era evidente, viabilizando, assim, a contratação direta, ante a existência de prejuízo à população pela interrupção na prestação do serviço público.Da mesma forma, a testemunha Diogo Inácio, que também trabalhou no Hospital Municipal, afirmou que “JORGE era o diretor presidente da Fundação Municipal, porém, as decisões eram tomadas pelo Conselho Curador, composto por vários membros da sociedade, que deliberavam positiva ou negativamente”. Relatou, ainda, que não observou nada de irregular na administração do Jorge, “acrescentando que ele era comprometido com os problemas do hospital. ”Outrossim, não se vislumbra a ocorrência do alegado superfaturamento na prestação de serviços. Conquanto o Ministério Público tenha alegado ter havido superfaturamento, concluindo que foi pago R$ 1.507.398,00 (um milhão, quinhentos e sete mil, trezentos e noventa e oito reais) à Empreiteira Sul Ltda. – ME, o relatório de auditoria realizado pela 9ª Regional de Saúde, no período referente ao segundo semestre de 2013 (mov. 5.20 – págs. 7/9), concluiu que foram realizados pagamentos no montante de R$ 885.297,14, à referida empresa. Vejamos:
A respeito, oportuno transcrever a fundamentação da sentença, in verbis:
“Não se desconhece que o Ministério Público alega ter havido superfaturamento na prestação de serviços, haja vista que,
interpretando o relatório de auditoria realizado pela 9ª Regional de Saúde (seqs. 470.59/64), feito em março de 2014, sobre o 2º semestre de 2013, concluiu que o preço pago à empresa Empreiteira Sul Ltda. ME foi elevado em R$ 1.507.398,00 (um milhão, quinhentos e sete mil, trezentos e noventa e oito reais).Ocorre, contudo, que a prova juntada aos autos deve ser analisada de maneira global, à luz dos elementos trazidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, avaliando, também, a vasta documentação trazida pelas Defesas e pelos próprios responsáveis pela referida fundação pública. Nesse contexto, verifica-se que, após a divulgação da auditoria, encomendada pelo Ministério Público, o Dr. Faisal Ahmad Jomaa, ex-diretor técnico da Fundação Municipal de Saúde, em maio de 2014, prestou esclarecimentos ao órgão ministerial, a respeito das conclusões dos auditores, afirmando que nos relatórios fornecidos houve omissão sobre a multicitada crise na saúde pública local, com a troca brusca de administradores do Hospital Municipal, somados às imensas dificuldades operacionais e financeiras da nova entidade, que não tinha a confiança do mercado; e, ainda, especificamente sobre a Empreiteira Sul Ltda. ME, que os salários paradigmas, utilizados para comparar com aqueles pagos pela fundação, que supostamente teriam sido superfaturados, não incluíam diversas despesas tributárias que modificariam o cálculo (seqs. 470.69/70).É importante ressaltar que na seq. 266 foi juntado aos autos uma perícia, contratada pela parte ré para avaliar a auditoria feita pela 9ª Regional de Saúde, em cujo documento constam inúmeras observações, dentre as quais, destacam-se: (i) a ausência de capacitação técnica dos responsáveis pela auditoria; (ii) conflito de interesse, haja vista que um dos integrantes da equipe que auditou o Hospital Municipal integrara o Conselho Curador da Fundação criada pelo Poder Público Municipal; (iii) a omissão de informações relevantes, como o caos por que passava a saúde pública de Foz do
Iguaçu/PR na época; (iv) falta de credibilidade da fundação no mercado, o que elevou o custo das contratações, bem como aausência de comparação entre a contratação direta e aquela feita por empresa terceirizada, o que eleva os custos.
É de se mencionar, também, que ao passo que o Ministério Público alega ter havido superfaturamento milionário na prestação de serviços junto à empresa contratada, no período que englobou o segundo semestre de 2013, a própria auditoria concluiu: “Da análise dos documentos solicitados durante Auditoria in loco, verifica-se que foram realizados pagamentos no montante de R$ 885.297,14 à Empresa Empreiteira Sul Ltda. ME durante o período em análise [...]” (seq. 470.63, pg. 3). ” (mov. 488.1 – págs. 11/12)
Com efeito, com base na prova produzida nos autos, inexistem elementos aptos a comprovar que os réus agiram com dolo específico de prejudicar o erário, nem mesmo a existência de superfaturamento, capaz de caracterizar o efetivo prejuízo ao ente público.
Desse modo, inexistem motivos para reformar a decisão do juízo a quo. DIANTE DO EXPOSTO, conclui-se pelo não provimento do recurso, mantendo-se a sentença absolutória recorrida.