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Processo:

RELATÓRIOOs autos em apreço veiculam Agravo em Execução Penal interposto pelo sentenciado JOSÉ LEONI HAHN contra decisão proferida nos autos de execução da pena sob nº 0028607-19.2017.8.16.0030. Lá, a i. diretora do processo indeferiu pedido defensivo formulado com vista a afastar a equiparação do ‘tráfico de drogas’ aos assim catalogados ‘crimes hediondos’, que remanesce hígida, consoante dispôs o decisum recorrido, mesmo à luz do Pacote Anticrime (mov. 1.1-TJ).O Agravante, inconformado, reinveste agora nesta instância superior, argumentando que, diante da revogação do §2º, art. 2°, da 8.072/90 pelo Pacote Anticrime, sucumbiu o único letramento legal que equiparava o crime de tráfico de drogas a crimes hediondos para fins de progressão de regime, de resto jamais contemplada pelo legislador. Outrossim, qualquer omissão legislativa jamais deve ser interpretada em desfavor do apenado (mov. 1.2–TJ). Recebido e respondido o recurso (mov. 1.12-TJ), a r. decisão culminou mantida em sede de juízo de retratação
(mov. 1.13-TJ).Com vista dos autos, a d. Procuradoria de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso (mov. 13.1-TJ). Conclusos os autos, relatei.

VOTOTranspostos que foram os respectivos termos e atos do processo, também observados os requisitos legais, hei por bem conhecer do Agravo. Consoante se verifica, o Agravante JOSÉ LEONI HAHN acha-se em cumprimento da pena privativa de liberdade imposta na ordem de 15 anos e 06 meses de reclusão – sob regime fechado. Fora condenado pelos crimes de: receptação (autos nº 0024663-14.2014.8.16.0030, cuja data da infração se deu a 30/09/2014 e com trânsito em julgado a 15/08/2017); furto qualificado (autos nº 5018905-95.2019.4.04.7002, cuja data da infração se deu a 18/04/2017 e com trânsito em julgado a 04/11/2021); tráfico de drogas (autos nº 0017116-10.2020.8.16.0030, cuja data da infração se deu a 13/07/2020 e com trânsito em julgado a 16/08/2021) e; resistência (autos nº 0016302-08.2014.8.16.0030, cuja data da infração se deu a 11/05/2014 e com trânsito em julgado a 14/09/2021).Nos autos de execução penal, a douta Defesa – arrimada na tese sobre ausência de previsão legal específica – requestou afastamento do caráter hediondo equiparado ao tipo do tráfico de drogas, permitindo assim operarem-se, ex legis, as implicações legais resultantes. Para tanto, fundamentou que com o advento do Pacote Anticrime, esvaiu-se a equivalência do delito de tráfico de drogas aos crimes hediondos, ressaltando que o constituinte jamais efetuou tal equiparação, devendo, in casu, ser aplicada as frações de cumprimento para crimes comuns (mov. 136.1-SEEU).Após parecer desfavorável do Parquet (mov. 140.1-SEEU), ao apreciar o pedido, assim se expendeu a MMª Julgadora:
“(...) Em síntese sustenta a Defesa que com o advento da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) e, por conseguinte, a revogação do artigo 2º, §2º, da Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) o crime de tráfico de entorpecentes deixou de ser considerado crime equiparado a hediondo, pleiteando a retificação das frações impostas para o cálculo dos benefícios legais.Estabelece a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evita-los, se omitirem”. Logo, denota-se que a Constituição Federal estabeleceu uma conexão entre os delitos hediondos e o de tráfico de entorpecentes, os quais foram elencados a uma categoria jurídica distinta para a qual a legislação infraconstitucional reservaria normas mais rígidas ante a maior reprovabilidade das condutas.Nesse sentido, a Lei nº 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos) em seu artigo 2º estabeleceu que “os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II – fiança. § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado”. Antes do advento da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), prescrevia o artigo 2, §2º, da citada Lei de Crimes Hediondos que “a progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 ( três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984”. Com a promulgação do intitulado Pacote Anticrime, revogou-se o transcrito artigo, contudo, não se verifica qualquer novatio legis in mellius. Isso porque, a revogação do artigo 2º, §2º, da Lei nº 13.964/2019 se deu em razão da matéria que o dispositivo regulamentava passou a integrar a própria Lei de Execução Penal, consoante observa-se da nova redação do artigo 112 da LEP, em situação muito semelhante ao princípio da continuidade normativo-típica. In verbis: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).” (grifos não constantes do original). Se pretendesse o legislador alterar a natureza hedionda do crime de tráfico entorpecentes, adotaria posição semelhante ao que fez ao incluir o §5º no artigo 112 da LEP, o qual dispõe que “não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”, em consolidação do entendimento jurisprudencial já consolidado pelo Supremo Tribunal Federal. (...) Por via de consequência, inexistindo qualquer novatio legis apta a beneficiar o sentenciado, a manutenção da natureza de crime equiparado a hediondo é medida que se impõe. 3. Diante do exposto, com fulcro no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, no artigo 112 da LEP (com as alterações introduzidas pelo Pacote Anticrime), INDEFIRO o pedido defensivo de retificação das frações aplicáveis à progressão de regime e ao livramento condicional atinentes ao(s) crime(s) hediondo(s) e equiparado(s), em virtude da inexistência de caracterização de novatio legis in mellius.”
Nessa reinvestida, a tônica da discussão deita raízes na perspectiva de que ainda prevaleça, ou não, o entendimento segundo o qual tráfico de drogas remanesça equiparado a crimes legalmente catalogados sob a rubrica de hediondos, tecendo-se, a partir de então, ponderações tocantemente à respectiva porcentagem considerada para fins de progressão de regime.Pois bem. Cumpre ter-se presente, antes do mais, que a atribuída equivalência a crimes hediondos decorre da previsão constitucional estatuída na letra do art. 5°, XLIII: tráfico de drogas, tortura e terrorismo encontram, ali, o mesmo rigor de trato que os crimes arrolados como hediondos – verbis:
Art. 5º […] XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Tal equiparação decorre da gravidade incontornável e da imensa repercussão negativa que ilicitudes desse jaez representam, provocando um tal esgarçamento no tecido social a justificar, como legítima consequência, a discriminação legal específica. No caso presente, é bem de ver, foi invocada pelo Agravante a lacuna legislativa existente em virtude da revogação do disposto na Lei nº 8.072, art. 2°, §2°, que dispõe- verbis:
Art. 2º (...) § 2 A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

Sem embargo, é de atentar-se que não sobreveio alteração legislativa qualquer a arredar – expressamente – a aludida equiparação[1], salvante, bem de ver, unicamente no tocante à modalidade privilegiada do tráfico (Lei 11.343/06, art. 33, §4°). Ponderosas, a esse respeito, são as considerações segundo as quais:
“... a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os Equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo”. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: vol. único. 8. ed. Salvador: JusPODIVM, 2020).
No mesmo sentir:
“... Figuras equiparadas aos delitos hediondos: a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo somente não são considerados hediondos - embora sejam igualmente graves e repugnantes - porque o constituinte, ao elaborar o art. 5.º, XLIII, CF, optou por mencioná-los expressamente como delitos insuscetíveis de fiança, graça e anistia, abrindo ao legislador ordinário a possibilidade de fixar uma lista de crimes hediondos, que teriam o mesmo tratamento. Assim, essas três modalidades de infrações penais são, na essência, tão ou mais hediondas que os crimes descritos no rol do art. 1.º da Lei 8.072/90. (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. v. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020)

Igualmente importa, ter-se presente, o que a Excelsa Corte, mesmo na vigência do ‘Pacote Anticrime’, já pontificou:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO FUNDAMENTADA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. [...] As circunstâncias acima expostas configuram indícios de que o custodiado integre associação criminosa e faça do tráfico seu meio de vida. Portanto, resta caracterizado o risco concreto de reiteração delitiva. Registre-se que o tráfico ilícito de entorpecentes é equiparado a crime hediondo e a Constituição Federal impõe maior repressão ao referido delito (art. 5º, inciso XLIII, da CF). (STF - HC: 202685 RJ, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 30/08/2021, Primeira Turma)
Também do Superior Tribunal de Justiça:

“... Em verdade, a classificação da narco traficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional consubstanciada no art. 5º, XLII, da Constituição Federal [...]. A norma preceituada no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, recebeu regulamentação específica pela Lei n. 8.072/90, diploma legal responsável por dispor acerca dos crimes hediondos. Referida lei, em seu inalterado art. 2º caput, repisa o comando constitucional, estabelecendo que: "Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: anistia, graça e indulto (inciso I) e fiança (inciso II). [...] Com efeito, a revogação do § 2º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90 de modo algum alterou a hediondez por equiparação dos crimes de terrorismo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes, especialmente porque tal classificação, conforme visto, advém de preceito constitucional que determinou a necessidade de maior rigor no tratamento penal dos aludidos delitos. Não bastasse, o caput do art. 2º, da Lei n.8.072/90, o qual reafirmou o comando do art. 5º, XLIII, da Carta Magna, permanece intocado. Diante de tal quadro, a alegação defensiva de que o comércio espúrio de drogas deixou de ser infração penal equiparada a hedionda afigura-se totalmente descabida. (STJ - HC: 721316 SC 2022/0029185-8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Publicação: DJ 08/02/2022)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016). 4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 6. Agravo regimental desprovido” (STJ - AgRg no HC Nº 729.332 - SP (2022/0072818-5). 5ª Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. DJe 19/04/2022)

Dos arestos desta c. Câmara:

RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 16% PREVISTO NO INCISO I DO ARTIGO 112 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. TRÁFICO DE DROGAS. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 40% OU 2/5 DA PENA. INTELIGÊNCIA DO INCISO V DO ARTIGO 112 DA 7.210/84. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I – Embora com o advento do chamado pacote anticrime, tenha sido revogada a disposição do §2º do artigo 2ª da Lei nº 8.072/1990, concernente aos requisitos e frações para progressão de regime dos delitos hediondos e a ele equiparado, em momento algum retirou o caráter de hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, descrita no caput do precitado dispositivo. Aliás, nem poderia, porquanto a hediondez equiparada da traficância previsão constitucional (artigo 5º, inciso XLIII, Constituição Federal. II - Percebe-se, na hipótese dos autos, que não houve o reconhecimento da causa de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo, destarte, condenada por crime equiparado a hediondo, a teor da Lei nº 8.072/90. Diante disso, ao contrário do alegado pela defesa, tem-se que a sentenciada, diante da condenação pela prática de crime equiparado a hediondo, deve cumprir a fração de 2/5 (dois quintos), ou 40% da pena, conforme atual redação do inciso V do artigo 112 da LEP, dada pela Lei nº 13.964/2019, para poder atingir o requisito objetivo para a progressão de regime. (TJPR - 4ª C. Criminal - 4000366-19.2022.8.16.4321 -
Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
J. 21.03.2022)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO DA DEFESA. RECURSO CONTRA A DECISÃO QUE NÃO AFASTOU A NATUREZA HEDIONDA EQUIPARADA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E NÃO ALTEROU A FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL. O TRÁFICO DE DROGAS É EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO POR FORÇA DE MANDAMENTO CONSTITUCIONAL, ART. 5º, INCISO XLIII, DE MODO QUE A REVOGAÇÃO DO ART. 2º, § 2º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, PELO PACOTE ANTICRIME, QUE EQUIPARAVA EXPRESSAMENTE O TRÁFICO DE DROGAS A CRIME HEDIONDO, NÃO TEM O CONDÃO DE AFASTAR A NATUREZA HEDIONDA EQUIPARADA DO DELITO EM QUESTÃO. DECISÃO MANTIDA. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 40% OU 2/5 DA PENA, PARA SE ALCANÇAR O REQUISITO OBJETIVO À PROGRESSÃO DE REGIME. INTELIGÊNCIA DO INCISO V, DO ARTIGO 112, DA LEP. PRECEDENTES.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C. Criminal - 4000273-55.2022.8.16.0021 - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU DILMARI HELENA KESSLER - J. 09.05.2022)
AGRAVO EM EXECUÇÃO – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO DA HEDIONDEZ DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE REFORMA – IMPROCEDÊNCIA – CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – CONDUTA EQUIPARADA A CRIME HEDIONDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (CF, ART. 5º, XLIII) – IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DESSA EQUIPARAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 4ª C. Criminal - 4001422-87.2022.8.16.4321 - Rel.: DESEMBARGADOR RUI PORTUGAL BACELLAR FILHO - J. 30.05.2022)
Com efeito, a LEP, art. 112, §5º, passou a viger com a seguinte redação introduzida pelo ‘Pacote Anticrime’ (Lei 13.964/2019):
“... § 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”
Logo, à míngua de qualquer alteração legislativa a arredar a equiparação do tráfico de drogas – à exceção da modalidade privilegiada – a crimes hediondos, o r. decisum prolatado na origem não merece reparos.Portanto, permanece hígida a equivalência do tráfico de drogas fundamental a crimes hediondos, remanescendo, pois, aplicável o expresso comando da LEP, art. 112, V e VII, i.é, caso primário, prevalece o cumprimento correspondente a 40% (quarenta por cento) da pena imposta e, caso reincidente, 60% (sessenta por cento).Sob este enfoque, conclui-se que a situação executória do Agravante – condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, mas reincidente na prática de crime comum – impõe a manutenção da decisão judicial ora agravada, a fim de manter cumprimento de 40% da sanção para progressão de regime (art. 112, V, da LEP).Voto, portanto, por conhecer e negar provimento ao recurso, ao recurso, mantendo-se incólume a decisão agravada, nos termos delineados.