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Processo:

§ 1. Aleixo Dybas demanda reparação de dano moral dizendo, em resumo, que foi ofendido verbalmente pela ré, Patrícia Gonzaga da Silva, e ameaçado por ela, que foi condenada criminalmente por esse delito.A ré contestou para arguir a prescrição e negar os ilícitos mencionados pelo autor.A demanda foi em parte acolhida.As duas partes recorrem, a autora adesivamente para a improcedência da demanda, enquanto que o autor para a majoração da indenização.Os recursos foram respondidos.É o relatório.

§ 2. Resumo e questões discutidas1. O autor, um senhor septuagenário, cujo filho conviveu em união estável com a ré por vários anos, atribui a ela a autoria de atos lesivos à sua honra, dele, autor, consistentes, esses atos, nas seguintes ofensas proferidas em março de 2015:
Fato é que a Ré humilhou e injuriou o Autor, chamando-o de “velho nojento”, “velho fedido”, gritando em alto e bom som: “o que está fazendo aí que não morreu ainda”, “tá com o cú cheio de AIDS”, “vou te matar a facadas”.
De acordo com o autor, ainda, a ré teria contra si, por esses mesmos fatos, uma condenação criminal passada em julgado.2. Ao contestar a ré arguiu a prescrição, objeção rejeitada na decisão de saneamento e organização do processo (mov. 41.1.), e para negar a materialidade do ato ilícito, negando-o.3. A MMª. Juíza julgou procedente a demanda por entender que a sentença penal condenatória possui eficácia que prevalece na esfera civil, sendo de rigor, por isso, o reconhecimento do dever de indenizar a cargo da ré, e assim pensando fixou a indenização em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).4. As duas partes recorrem, a ré adesivamente para pedir a improcedência da demanda sob o argumento de que, a despeito da condenação da ré pelo crime de ameaça, não haveria prova do dano moral, ou mesmo das ofensas, bem como, prossegue: o autor teria concorrido com culpa para o evento. 5. Os recursos devolveram ao segundo grau as questões:i) do efetivo conteúdo da causa de pedir – se o autor fundamenta o pedido de indenização também pelo crime de ameaça ou somente pela ofensa à sua honra;ii) da existência de prova da materialidade do ato ilícito de ofensa à integridade do autor;iii) do dano moral e do seu valor.2.1. Mérito do recurso2.1.1. As relações pouco amistosas entre as partes renderam dois processos criminais contra a ré, um por ameaça, e que resultou na sua condenação (autos n. 0012570-14.2015.8.16.0182), mov. 1.6., outro, o do mov. 26.7. (autos n. 0000524-56.2016.8.16.0182), pelo crime de divulgação da condição de portador de HIV (art. 1.º, V, Lei 12.984/14), imputação da qual ela foi absolvida por falta de provas. O autor fala na inicial nos dois crimes, especificamente na condenação criminal (pelo crime de ameaça), e acrescenta às ofensas à sua honra o emprego pela ré das frases: “velho nojento”, “velho fedido”, “o que está fazendo aí que não morreu ainda”. A referência na causa de pedir à decisão criminal é expressa:
Neste mesmo sentido, o artigo o artigo 91, inciso I, do Código Penal disciplina que “São efeitos da condenação: I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime”.Desta forma, o dever de indenizar emerge da própria condenação criminal, além dos fatos que contornam a presente ação e que por si só demonstram a flagrante responsabilidade civil.
Então, resumindo, o autor na verdade cumula demandas, pedidos e causas de pedir diversos, o pedido de liquidação da decisão penal condenatória e a condenação pela ofensa à sua honra (esta, consistente, como visto, nas frases acima citadas); os fundamentos: (a) ofensa à sua honra e (b) a divulgação da sua condição de portador do vício HIV, investigada no processo criminal no qual a ré foi absolvida por insuficiência de provas.2.1.2. O pronunciamento no processo criminal, agora definitivo, em primeiro lugar, possui um efeito processual importante, conforme examinado por esta Câmara em outra oportunidade: a inadmissibilidade da condenação da ré pela segunda vez, isto é: da formação de um segundo título executivo ao lado daquele constituído pela decisão penal condenatória em relação à ameaça. Preexiste um título executivo reconhecendo a obrigação dele de indenizar. Nesse sentido o que esta Câmara decidiu na apelação cível n. 1.279.838-6:
Ex vi legis (arts. 935, CC., 63 e ss., do CPP, e 74, I, do CP), a sentença condenatória penal tem eficácia executiva, é título executivo judicial, possuindo elemento condenatório[1] e tornando, também por esse motivo, certo o dever do condenado criminalmente de indenizar o dano. Possuindo esse elemento (condenatório), ou fazendo a sentença penal condenatória coisa julgada no cível, fatalmente o processo da ação de indenização será, sobrevindo o decreto condenatório, afetado, não podendo o juiz cível examinar o mérito, porque preexiste coisa julgada material, e nem condenar (novamente) o demandado porque há, precedendo a sentença, o efeito condenatório anexo ao pronunciamento do juiz criminal. Parte da doutrina recomenda, por isso, a extinção do processo sem julgamento de mérito, solução que, especificamente no caso dos autos, como será visto, cede lugar a outra mais ajustada aos princípios da instrumentalidade e da efetividade substancial:“Se sobrevier o trânsito em julgado da sentença penal enquanto ainda pendente a ação civil, o processo indenizatório há de ser extinto, sem conhecimento do mérito, por perda do objeto, logo, por carência superveniente. A ação de conhecimento somente não perderá o objeto se tiver sido ajuizada também em face do patrão ou outro responsável”[2].“A sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível no tocante à obrigação do réu de indenizar os danos suportados pela vítima. Resulta, implicitamente, condenação civil, ficando, portanto, prejudicado o julgamento da lide, uma vez que a sentença penal já a dirimiu definitivamente, cumprindo ao lesado promover a execução forçada, precedida de liquidação dos danos”[3].E se diz que a extinção pura e simples do processo sem exame do mérito, porque já definida o dever de indenizar do réu, é inadequada especialmente porque: na ação de indenização por ato ilícito a sentença tem também carga declaratória na parte em que o juiz declara e fixa o quantum debeatur, conforme ressaltando na doutrina ao tratar da sentença ilíquida; logo, a tutela pretendida pelos autores compreende também o elemento declaratório, que poderá ser separado do sancionatório, ou da carga condenatória, em uma solução coerente com os princípios da economia processual e da efetividade: não se extingue o processo, ou, melhor, não se deixa de conhecer dos pedidos deduzidos, ao menos totalmente, mas apenas na parte relacionada com a culpa ou com a discussão do dever de indenizar, mantendo-se o elemento declaratório do pedido e da sentença, com a definição em definitivo dos valores devidos pelo réu.Separando os dois elementos da sentença de condenação:“Na sentença ilíquida, o momento declaratório é incompleto porque afirma a obrigação sem dizer o quantum, mas o momento sancionatório é como na condenação ordinária ou em qualquer condenação. O juiz aplica a vontade sancionatória em relação a uma obrigação cuja existência já fica declarada, apenas deixando de declarar o valor da obrigação. O que diferencia a sentença condenatória das demais, portanto, está presente nessa sentença. A diferença a menos reside no momento declaratório; e isso não descaracteriza a condenação que existe nela”[4].Desse modo, resumindo: existindo coisa julgada, a decisão a ser proferida nestes autos não poderá apreciar o mérito e reexaminar a culpa do réu ou a culpa da vítima; como consequência do efeito condenatório anexo ao decreto condenatório penal, a obrigação de reparar os danos encontra-se soberanamente declarada, decorrendo a eficácia executiva (da sentença penal) da própria norma processual. Portanto, o único caminho que resta, não se podendo mais falar em demanda condenatória, será considerar o presente processo como de liquidação, convertido ex officio, embora em momento inadequado, quando já formada a res in judicium deducta, ou se se quiser evitar o expediente da conversão de ofício, o que dá no mesmo, será suficiente dizer que a carga condenatória fica afastada, remanescendo somente a declaratória do quantum da indenização. Reafirmando a posição adotada: justificando-a com maior ênfase há os princípios da instrumentalidade e da efetividade processual, ambos com fundamento constitucional (art. 5.º, XXXV, CF) e a completa ausência de prejuízos ao réu, que teve franca oportunidade de participar ativamente de todo o processo e, mesmo, de impugnar os valores pretendidos pelos autores a título de indenização.
Com respeito às frases “velho nojento”, “velho fedido”, “o que está fazendo aí que não morreu ainda” e à divulgação da condição do autor de portador do vírus HIV, não há sentença penal condenatória ou sentença penal alguma – no processo criminal dos autos 0000524-56.2016.8.16.0182 apurou-se somente a prática do crime da Lei 12.984/14, logo, para esses fatos haverá necessidade de exame da prova oral produzida, originariamente nestes autos e a trasladada dos autos do mesmo processo criminal.2.1.3. A prova oral produzida nestes autos resume-se ao depoimento pessoal do autor, à palavra de um informante, neto dele e filho da ré, Daniel, e a duas testemunhas, Gislaine, colega de trabalho dessa, e Rafaella, babá que cuidava dos outros filhos de dona Patrícia. A prova oral produzida nos autos da ação pena (n. 0000524-56.2016.8.16.0182), por sua vez, concentra-se na palavra do autor, então ouvido como vítima, da mulher dele, dona Vitória, da ré, e de três colegas de trabalho desta, Fernanda, Gislaine e Janete. Do exame de cada um dos depoimentos, isoladamente e em confronto um com o outro, conclui-se que não há provas de ter a ré dirigido contra o autor aquelas frases e nem, para que os vizinhos ouvissem, que ele é portador do vírus HIV. Nenhum vizinho foi ouvido. Dona Vitória, mulher do autor, disse não ter ouvido a ré dirigir-se nesses termos ao marido, mas que ele lhe contara, chorando, que todos agora sabiam da sua condição de portador de Aids, referindo-se com certeza ao que a ré supostamente falara em tom alto naquele dia de março de 2015. O depoimento da testemunha por ouvir dizer, ou ex auditu alieno, embora não possa ser liminarmente rejeitado, para ser aceito, no entanto, depende de outros adminículos de prova, e sujeita-se “à livre interpretação do juiz, que lhe dará o valor que merecer”[5], elementos ausentes no caso, e mais ainda: a testemunha, na verdade informante, mulher do autor, demonstrou manter com a ré animosidade ao narrar episódios de uma briga entre as duas e ofensas verbais supostamente dirigidas a ela por esta, um fator que de regra desmerece um testemunho.


Então, resumindo e concluindo, não há provas dos atos de ofensa à honra do autor ou à sua dignidade por eventual divulgação da sua condição de portador de Aids.2.1.4. Quanto ao crime de ameaça, a ré, ao que parece, procura dizer que, a despeito da condenação penal, não existiria prova do dano moral.Segundo a doutrina especializada, o crime do artigo 147 do Código Penal tem por objetos material e jurídico “a pessoa que sofre a conduta criminosa; o objeto jurídico é a paz de espírito, a segurança e a liberdade da pessoa humana”[6], e exatamente o objeto jurídico é que dá ao ato ilícito a sua relevância no cível ao caracterizar o dano moral por ofensa à tranquilidade de espírito, um dos aspectos da realidade que o define, conforme o que se decidiu nesta Câmara no exame da apelação cível n. 0035121-46.2015.8.16.0001:
Algumas situações da vida, a despeito da forma como ocorrem, com rispidez ou violência, não configuram o dano moral, que se define pela ofensa a direitos de personalidade, como a honra ou, como visto, o direito à integridade psíquica, esse um direito que pode ser afrontado quando a situação for de tal modo grave que perturbe de forma relevante o estado emocional do ofendido: o que “configura o dano moral é aquela alteração no bem-estar psicofísico do indivíduo. Se do ato de outra pessoa resultar alteração desfavorável, aquela dor profunda que causa modificações no estado anímico, aí está o início da busca do dano moral. O que caracteriza o dano moral é a consequência de algum ato que cause dor, angústia, aflição física ou espiritual ou qualquer padecimento infligido à vítima em razão de algum evento danoso. É o menoscabo a qualquer direito inerente à pessoa, como a vida, a integridade física, a liberdade, a honra, a vida privada e a vida de relação.”[7] Deve existir ofensa a alguma dimensão da dignidade humana, de regra representada pela lesão a um direito fundamental que se relacione de perto com o valor que se reconhece à pessoa (direito da personalidade), e para que se possa enxergar dano à integridade psíquica, por exemplo, será necessário que o indivíduo sujeite-se a situações gravemente estressantes que escapem ao que ocorre no dia a dia. Nem todo desconforto, incômodo, inconveniente produz dano moral, de acordo com a doutrina, mas somente aqueles com certa gravidade, que incomodariam o homem comum. Pode até existir culpabilidade do ofensor e sofrimento do ofendido, mas apenas isso não renderá uma indenização. São pequenas faltas toleradas e que o alter exige que quem as sofra também as tolere, porque o “dano moral não espelha ‘reconhecimento de todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor-próprio pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar das asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões, insignificantes desfeitas, possibilitando sejam extraídas da caixa de Pandora do direito centenas de milhares de cruzeiros’”[8]:
“Sob esta perspectiva constitucionalizada, conceitua-se o dano moral como a lesão à dignidade da pessoa humana. Em conseqüência, “toda e qualquer circunstância que atinja o ser humano em sua condição humana, que (mesmo longinquamente) pretende tê-lo como objeto, que negue sua qualidade de pessoa, será automaticamente considerada violadora da sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral”.Dano moral será, em conseqüência, a lesão a algum desses aspectos ou substratos que compõem, ou conformam, a dignidade humana, isto é, violação à liberdade, à igualdade, à solidariedade ou à integridade psicofísica de uma pessoa humana”[9].“Visto dessa forma pode parecer que qualquer abespinhamento propicia o exsurgimento do dano moral. Qualquer modificação o espírito, ainda que fugaz, aquele momento passageiro de ira, pode causar indenização. Sem contar que existem pessoas de suscetibilidade extremada. Sob qualquer pretexto, ficam vermelhas, raivosas, enfurecidas. Não se pode dizer que não houve lesão a algum sentimento. Porém, seria reduzir o dano moral a mera subjetividade, ou proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial, o entendimento que o dano moral atinge qualquer gesto que cause mal-estar.Simples desconforto não justifica indenização”[10].
Então, pergunta-se, a partir de máximas da experiência, procurando o juiz portar-se, pelo difícil exercício da empatia, como um homem mediano, razoável e consciente, se portaria e atuaria (e se sentiria) nas mesmas circunstâncias vividas pela autora, a indisponibilidade parcial dos serviços de telefonia pode conduzir a essa situação de gravidade que se requer para o dano moral, a uma alteração com as seguintes características?
“La noción de daño moral que recomendamos excede en su comprensión las cuestiones reseñadas, la seguridad personal, las afecciones legítimas y el goce de los bienes, en la medida en que atiende a la capacidad o virtualidad del espítitu para:a) Entender, o sea conocer, discernir, captar la realidad de la vida y el entorno personal. Su modificación disvaliosa equivale a una disminución en esa aptitud, que, sin lugar a dudas “achica” a quien la sufre, lo inferioriza o disminuye como ser humano. Modofica la posibilidad de comprenderse a sí mesmo o de compreder a los demás; de pensar, de juzgar.b) Querer, como sinónimo de desear o apetecer; tener voluntad o determinación para inclinarse a una persona o cosa. La modificación disvaliosa, originada en el hecho ajeno, equivale a la disminuición o pérdida de esa capacidad; la indiferencia, la pérdida de voluntad, el desánimo.c) Y, por último, el sentir no es otro que la aptitud para experimentar sensaciones, impresión, dolor, placer; es la capacidad de asombro, de maravilharse o extasiarse ante algo. Su modificación disvaliosa es la apatia, la insensibilidad, la indiferencia ante lo que nos rodea.”[11]
Ou seja: se a lei penal diz que o que se quer proteger com a tipificação do crime de ameaça é a tranquilidade pessoal do ofendido, a situação de equilíbrio anímico, e se a conduta do ofensor é reconhecida pelo juiz criminal como grave o suficiente para caracterizar o delito, então, ipso facto, ao se falar em prática do crime de ameaça está a se falar também em dano moral, porque presente o elemento que serve como dado para o conceito do dano moral subjetivo, nada mais havendo a questionar a respeito. Fixou-se a indenização em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), valor adequado, levando-se em conta os critérios apontados na Apelação Cível n. 1.655.985-6 julgada por esta Câmara:
Por outro lado, agora já tratando do valor da indenização, há no dano moral lesão a interesses não-patrimoniais (direitos da personalidade); e uma vez que existe dano, os critérios mais adequados para o arbitramento da indenização (ou melhor, compensação, ou reparação) deveriam ser exclusivamente os relacionados com a gravidade deste (bem jurídico lesado) e à sua extensão (consequências para a vida de relações, privada e íntima do ofendido), sem se pensar em uma função punitiva ou preventiva[12], como, aliás, estabelece o artigo 944, parágrafo único, do novo Código Civil. Entretanto, o uso das duas funções, ressarcitória e punitiva, ao lado do efeito dissuasivo, que decorre diretamente dessa última função (a punição concorre para a prevenção particular e geral; serve para alertar o ofensor das consequências da reiteração da conduta punida e o alter da ilegalidade de uma conduta como aquela adotada pelo ofensor) é aceito na doutrina, majoritariamente, e nos tribunais quase que unanimemente – embora a doutrina, ou parte dela, procure afastar a função punitiva do dano moral para torná-la autônomo e como um papel a ser desempenhado pela responsabilidade civil em geral e de modo particular pela pena civil (danos punitivos) -, e afina-se a um senso ético-moral mínimo que quer que o ilícito seja de algum modo punido. “O professor Carlos Alberto Bittar encontrou o ponto de equilíbrio ao fazer a simbiose entre o caráter punitivo do ressarcimento do dano moral e o caráter ressarcitório. A conjunção de ambos os critérios é apontada em diversos julgados dos Tribunais do País. A gravidade da lesão, a magnitude do dano e as circunstâncias do caso, além do efeito dissuasório da indenização devem ser observados, de forma conjugada e com bastante rigor na fixação do montante indenizatório”[13]. E reconhecida a necessidade da indenização cumprir aqueles papéis, os critérios mais razoáveis e apropriados à fixação dos valores devem ser: (i)
os inerentes à lesão em si, ou seja, aqueles que retratam a extensão desta (como a essencialidade do bem atingido, o sofrimento causado à vítima quando isso ocorrer); (ii) os relacionados ao comportamento do ofensor, ao lado de dados econômico-financeiro e sociais, muito embora esses dados não devam relacionar-se à vítima, por não se coadunarem “com a noção de dignidade, extrapatrimonial, na sua essência, quaisquer fatores patrimoniais para o juízo de reparação”[14]. O efeito dissuasório deve ser empregado particularmente quando a atividade danosa do ofensor puder repetir-se, quando a situação de fato indicar a necessidade de refrearem-se possíveis condutas semelhantes e igualmente ilícitas. (Não se desconhece a doutrina recente que procura, e talvez com razão, extremar o dano moral da pena civil ou da função punitiva da responsabilidade civil, como forma, também, de esclarecimento ao ofendido-demandante e ao ofensor-demandado do que integra a compensação e daquilo que é punição, como resultado do princípio da motivação das decisões judiciais; mas enquanto não se chegar a um consenso na doutrina e nos tribunais – e ao que parece recentemente o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a pena civil depende de norma expressa autorizando-a – e diante de uma realidade como a brasileira de completo desrespeito a interesses existenciais por prestadores de serviços em geral, que reiteram a prática de ilícitos lucrativos e de microlesões que não animam um consumidor a demandar o pequeno prejuízo sofrido individualmente, a função punitiva do dano moral deve persistir.)A adoção da função punitiva/dissuasória, no entanto, implica a necessidade da adequada individualização do valor arbitrado, ou seja: o juiz deverá especificar o que é reparação e o que é punição a fim de que o ofensor possa inteirar-se, em nome dos princípios do contraditório e da motivação das decisões judiciais, das razões empregadas pelo magistrado ao condená-lo ao pagamento de determinados valores (e eventualmente discutir em grau de recurso a condenação) e para que ele possa saber “com precisão qual conduta foi considerada ilícita e de que forma a indenização punitiva reflete as medidas de prevenção a serem por ele tomadas para evitar a recorrência daquele ato”.[15]
No caso do autor:i) no que se refere à ameaça, frise-se, o autor não demonstrou a extensão do dano, as repercussões da ameaça na sua vida de relações sociais ou mais estritamente familiares, se houve alteração do seu estado de saúde, depressão, restrições como a de não sair de casa temeroso da reação da ré;ii) como mencionado pela MMª. Juíza, o autor concorreu para o desgaste da relação entre ele e a ré, com provocações, xingamentos, pressão para que ela e os filhos, netos dele, deixassem o imóvel habitado, fundos do terreno dele, autor;iii) a condição econômico-financeira da ré é difícil ela é promotora de venda, com um salário de R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais);iv) pelo que consta dos autos, a ré e seus filhos deixaram o terreno, afastando-se do autor, o que impedirá novos confrontos;v) não se há de falar em efeito punitivo da indenização diante da condenação criminal da ré, para se evitar o bis in idem.A concausa, ou seja, a concorrência do autor para o fato, foi considerado pela MMª. Juíza na sentença, ao contrário do que se sustenta no recurso adesivo.Desse modo, o valor arbitrado deve ser mantido.