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Processo:

THIAGO DOS SANTOS LISBOA, inconformado com a decisão de mov. 67.1 dos autos de Execução de Pena NU 0006931-44.2012.8.16.0077 – na qual o Juízo singular indeferiu pedido de afastamento do caráter hediondo do(s) crime(s) de tráfico de entorpecentes [ao que parece, condenação(ões) ref. aos autos NU 0000037-66.2018.8.16.0069, NU 0005678-16.2010.8.16.0069 e NU 0000628-43.2009.8.16.0069] e fixação de fração/percentual mais branda(o) (ref. a crimes comuns), após a vigência do Pacote Anticrime, Lei nº 13.964/2019 – interpôs o presente recurso de agravo (mov. 81.1).Em razões recursais, a defesa pede seja reformada a decisão para que seja reconhecida a não hediondez do(s) delito(s) de tráfico de drogas, pugnando pela aplicação de fração/percentual mais branda(o) (ref. a crimes comuns) quanto à(s) pena(s) decorrente(s) da(s) respectiva(s) condenação(ões), para fins de progressão de regime, com a retificação no RESPE do apenado. Argumenta, em síntese, que: a) o art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal trouxe o tráfico de drogas apenas como crime insuscetível de anistia, graça e indulto, não dispondo sobre a hediondez; b) a Lei de Crimes Hediondos estabelece rol no qual o tráfico de drogas não está previsto; c) após a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, não há mais como considerar ou equiparar o delito de tráfico de drogas a crime hediondo (previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06); d) com o advento do Pacote Anticrime, o dispositivo que equiparava o tráfico de drogas a delito hediondo para fins de progressão de regime foi revogado, ao que menciona a proibição de analogia in malam partem e o precedente firmado no Habeas Corpus 118.533 - STF; e) não se disciplinou – nem na Lei de Crimes Hediondos e tampouco em qualquer outra legislação esparsa – quais seriam os chamados delitos equiparados a hediondos, ao que cita o princípio da legalidade; f) pontua que a Lei nº 13.964/19 é benéfica em relação à anterior previsão legal, devendo se aplicar de forma retroativa, de modo que o condenado por crime de tráfico de drogas deverá progredir conforme os critérios objetivos estabelecidos aos crimes comuns (mov. 81.1). À mov. 81.2 colacionou o inteiro teor de decisão liminar proferida no Habeas Corpus 736.333/SP - STJ.Contrarrazões à mov. 85.1.À mov. 88.1, a decisão recorrida foi mantida em juízo de retratação.Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça se manifestou (i) pelo conhecimento e, no mérito, (ii) pelo não provimento do recurso (mov. 13.1/TJPR – Parecer do Procurador de Justiça Márcio Teixeira dos Santos).É o relatório.

O recurso deve ser conhecido, contudo, no mérito a pretensão defensiva não comporta provimento.Isso porque, apesar da decisão liminar – citada pela defesa –proferida pelo STJ no bojo do Habeas Corpus 736.333/SP (pronunciamento judicial de natureza provisória, precária, além de isolado, monocrático e que externou posição que, friso, pode nem prevalecer quando do exame do mérito do respectivo writ na Corte Superior), continuo convicto e firmado no entendimento de que não há como se considerar ao reeducando Thiago dos Santos Lisboa, para fins de progressão, a exigência de fração/percentual mais branda(o) do cumprimento da(s) pena(s) lhe imposta(s) na(s) condenação(ões) relacionada(s) ao cometimento do crime de tráfico de entorpecentes, alvitrando-se tal(is) ilícito(s) como de natureza comum (ref. aos autos NU 0000037-66.2018.8.16.0069, NU 0005678-16.2010.8.16.0069 e NU 0000628-43.2009.8.16.0069, vide RESPE - sem a incidência do art. 33, §4º, da Lei de Drogas), afigurando-se descabida a tese defensiva.Aliás, em sentido diametralmente oposto ao da decisão liminar mencionada pela defesa, há acórdão recente do próprio STJ consolidando justamente o entendimento firmado no decisum ora recorrido, verbis:“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROGRESSÃO DE REGIME. HEDIONDEZ DO DELITO. LEI N. 13.964/2019. IRRELEVÂNCIA. ... AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o tráfico de drogas continua sendo crime equiparado a hediondo, mesmo após a edição da Lei n. 13.964/2019. Precedentes. ....” (STJ, AgRg no HC n. 738.546/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 19/5/2022).De todo modo, em aprofundamento sobre o tema, explico.Ocorre que nos parece indubitável que o tráfico de drogas (art. 33, sem a incidência do respectivo § 4º da Lei de Drogas) está mencionado na Constituição, na Lei nº 8.072/90, bem como na própria LEP (e, porque não dizer, na própria Lei de Drogas) como crime equiparado a hediondo, não tendo qualquer relevância ao cenário dos autos a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos, com a edição da Lei nº 13.964/2019, não havendo que se falar na realização de analogia in malam partem pelo Juízo a quo.Aliás, de pronto, constatando-se a natureza constitucional do tema (art. 5º, XLIII, da CF/88), mostra-se equivocada qualquer interpretação que leve à conclusão de que o delito de tráfico de drogas, após o advento da Lei nº 13.964/2019, deixou de ser equiparado a hediondo para fins de progressão do regime. Nessa linha, veja-se que, segundo a melhor doutrina, “...para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo.”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada: volume único. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 350). Não bastasse isso, diversamente do que pontua a defesa, cumpre elucidar que o Pacote Anticrime concretizou mera transferência do conteúdo normativo[1] do revogado § 2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90 para os incisos do art. 112 da LEP, sem realizar qualquer alteração no caráter hediondo/equiparado do delito em comento. A LEP, então, a partir da Lei nº 13.964/19, passou a prever percentuais para a progressão de regime (ao invés de frações), tratando das diferentes hipóteses (e natureza) de condenações. Ademais, para além do texto constitucional, é certo que a equiparação do delito de tráfico de drogas aos crimes hediondos não se depreendia isoladamente do referido art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos (antes do Pacote Anticrime), na medida em que esse dispositivo legal somente fazia menção às frações aplicáveis aos delitos equiparados, na forma do caput do art. 2º, que ainda está em vigor. Ou seja, pela interpretação do art. 5º, XLIII, da CF/88 conferida pelo STF (relembro, órgão Guardião da Constituição – desde o tema 192 de Repercussão Geral, do ano de 2009 até os precedentes de 2022); bem como pelo disposto no art. 2º, caput, da Lei nº 8.072/90; e pelo próprio Código Penal e pela Lei de Execução Penal (com destaque aos arts. 83, V, do CP; e arts. 84 e 112, V, VI, “a” e “b”, VII; VIII; e especialmente, o § 5º, da LEP); sem olvidar o que consta (na Lei de Drogas – art. 44, e) na jurisprudência pátria como um todo (ex vi Súmula 471 do STJ, SV 26 do STF, entre outros precedentes), bem é de ver que a tese da defesa de que o crime de tráfico de drogas não tem mais natureza de ‘equiparado a hediondo’ se afigura, em absoluto, descabida.A propósito, novamente de acordo com a doutrina, tem-se que, mesmo com a edição da Lei nº 13.964/2019, em relação à questão dos crimes equiparados a hediondos, nada mudou, verbis: “A Lei nº 8.072/90, no caput do seu art. 2º, previu (seguindo mandamento constitucional) três figuras não propriamente hediondas, mas [que] são a ela equiparadas. Trata-se da tortura, do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e do terrorismo, que a Constituição Federal, no seu art. 5º, XLIII, mencionou expressamente como insuscetíveis de graça ou anistia.” (CUNHA, Rogério Sanches; e PINTO, Ronaldo Batista. Leis Penais Especiais Comentadas. 4. ed., rev., atual., ampl. Salvador: Jupodivm, 2021, p. 662-663).De todo modo, antes disso, considerando-se as normatividades existentes, sem que houvesse qualquer destaque ao art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, o STF já havia consolidado – diversamente do que pontuou a defesa – o entendimento de que “as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, caput, e § 1° da Lei n. 11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos” ... e que “O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006), ... não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos” no precedente do HC 118533/MS (destaquei), firmando raciocínio que posteriormente foi incorporado à VEP, aliás, por meio da própria Lei nº 13.964/19. Nessa linha, veja-se que a LEP em seu art. 112, § 5º (com redação dada pela Lei nº 13.964/ 2019) é expressa em estabelecer que “§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006".E sobre esse específico dispositivo legal, tem-se que o legislador, quando intentou, de fato, afastar a hediondez de determinada conduta criminosa, o fez expressamente, em consonância com o entendimento já firmado pelo STF. Por conseguinte, aliás, em interpretação a contrario sensu do § 5º do art. 112 da LEP, se extrai, com segurança, que o delito de tráfico de drogas, em sua modalidade não privilegiada, configura-se como hediondo/equiparado para fins de benefícios executórios – situação que se amolda ao caso em comento. Dito de outra forma, em conclusão, a imputação da qualidade de hediondez por equiparação do crime de tráfico de entorpecentes decorre diretamente de normativa constitucional e está consolidada na Lei de Crimes Hediondos, na LEP – bem como na própria Lei de Drogas (vide art. 44) –, sendo irrelevante, para tal compreensão, as modificações implementadas pelo Pacote Anticrime. De mais a mais, cumpre acrescentar que a interpretação dada pela defesa à espécie representaria um abrandamento evidente no cumprimento de pena em casos de crimes equiparados a hediondos, em total descompasso com o escalonamento idealizado no art. 112 da LEP, com as disposições da Lei nº 8.072/90 e, sobretudo, com o próprio texto constitucional, lembrando que a Lei nº 13.964/19 foi elaborada justamente com a finalidade de endurecer as punições, bem como a execução de pena no cumprimento das condenações. Realizando-se, então, uma exegese sistemática e teleológica do ordenamento, conclui-se que o conceito de delitos equiparados a hediondos sempre esteve e continua presente, englobando o delito de tráfico de drogas na sua modalidade não privilegiada, sendo certo que a intenção do legislador, com a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos, não foi de facilitar a concessão de benefícios executórios ou a progressão de regime prisional, máxime quando se trata de condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados.Em arremate, consigno que o STJ, mesmo depois do advento do Pacote Anticrime, já havia se manifestado no sentido de que o delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é, por equiparação, hediondo, atraindo, no caso de réu primário (e sem reincidência consolidada atingindo toda a execução – hipótese que não se aplica ao recorrente), a aplicação do percentual de 40% do cumprimento da pena para fazer jus à progressão do regime (vide AgRg no HC 678.310/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 28/10/2021)[2].E outro não é o entendimento hodierno desta Corte de Justiça: “AGRAVO EM EXECUÇÃO. DECISÃO QUE INDEFERIU A PROGRESSÃO DE REGIME. ALEGAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. NÃO ACOLHIMENTO. NÃO CUMPRIDO O REQUISITO OBJETIVO DE CUMPRIMENTO DA 2/5 (DOIS QUINTOS) DA PENA EM RAZÃO DE SER APENADO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO QUANTUM DE 1/5 (UM QUINTO). ... LEI Nº 13.964/2019 QUE NÃO ALTEROU O REQUISITO OBJETIVO PARA CONDENADOS POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. TRÁFICO DE DROGAS QUE PERMANECE SENDO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO COM A LEI Nº 13.964/2019. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (TJPR - 3ª C.Criminal - 4000846-42.2021.8.16.0017 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS DALACQUA - J. 26.01.2022).Diante desse panorama, enfim, reputo improcedente a conclusão de que, a partir do Pacote Anticrime, o tráfico de drogas (não privilegiado) deveria ser considerado crime comum (notadamente para fins de fração/percentual ao alcance de eventual progressão de regime), inexistindo, nesse particular, qualquer violação ao princípio da legalidade na espécie. Por conseguinte, estando devidamente caracterizada(s) a(s) prática(s) de crime(s) equiparado(s) a hediondo em condenação(ões) imposta(s) ao apenado por tráfico de drogas, não há que se falar que o recorrente (que é reincidente específico em crimes desta natureza – lembrando que a reincidência é “...circunstância de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das penas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios. 2. Nos termos da legislação de regência da matéria, não há justificativa para a consideração isolada de cada condenação, tampouco para a aplicação de percentual diferente a cada uma das reprimendas’ (REsp n. 1.957.657/MG, relator João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 26/11/2021).”)[3] faria jus, nesse ponto, a uma fração ou percentual mais benéfico (inerente a delitos comuns) para fins de progressão de regime prisional a quaisquer das condenações ora trazidas a exame.Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de agravo, mantendo a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos, mais os aqui explicitados.ACORDAM
os integrantes da Quinta Câmara Criminal do e. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento
ao
presente recurso de agravo, nos termos da fundamentação supra.O julgamento foi presidido pelo Desembargador Jorge Wagih Massad (sem voto), e dele participaram o Juiz Substituto em Segundo Grau Humberto Gonçalves Brito e o Desembargador Marcus Vinicius de Lacerda Costa.Curitiba, Plenário Virtual de 25 a 29 de julho de 2022. RENATO NAVES BARCELLOSDesembargador Relator[1] Ainda que com certa modificação.[2] Na mesma linha, veja-se como paradigma STJ, REsp 1.918.338/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Terceira Seção, julgado em 26/5/2021, DJe 31/5/2021 e mais recentemente HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/3/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/3/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 8/2/2022; e HC 733911/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, j. 7/04/2022, Dje 11/04/2022.[3] Neste ponto, imperativo ressaltar que o ARE nº 1.327.963 do STF, citado pela defesa em sede de razões recursais, teve sua discussão restrita ao percentual para progressão de regime referente aos condenados reincidentes não específicos, o que não é o caso dos autos, tendo a seguinte tese fixada em sede de repercussão geral (Tema 1169): “Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.”.