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Processo:

I ­ RELATÓRIO


1.

Trata-se de Recurso de Agravo em Execução (mov. 57.1 dos autos nº 0006119-05.2018.8.16.0105-SEEU) interposto por FABRICIO MORAIS LOPES, em decorrência da deliberação (mov. 49.1) que indeferiu os pedidos por ele formulados, de afastamento da hediondez do delito de narcotráfico e de alteração da fração de cumprimento de pena necessária para a progressão de regime para 16% (dezesseis por cento).
Sustenta que a Lei nº 13.964/19 revogou o §2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, de modo que, sob sua ótica, não remanesce nenhum mandamento legal para a equiparação do crime de narcotráfico aos delitos hediondos para fins de progressão de regime (mov. 57.1).
Depois de discorrer minuciosamente sobre os fatos e fundamentos ensejadores do inconformismo, pugna pela reforma do comando objurgado no tópico dissertado, a fim de que seja alterada a porcentagem exigida para a progressão de regime para 16% (dezesseis por cento).

2.




O MINISTÉRIO PÚBLICO, intimado a dizer sobre o recurso, ofertou contraminuta (mov. 62.1).
Assevera o agravado que a equiparação do injusto de tráfico de drogas a crime hediondo deriva de comando constitucional e que a Lei nº 13.964/19 não revogou a referida natureza, tendo somente alterado os percentuais necessários para a progressão de regime.
Afirma, nesse sentido, que a atual redação do artigo 112 da LEP prevê percentuais específicos para a concessão do citado benefício aos condenados por delitos hediondos ou equiparados, dentre os quais está o de tráfico de entorpecentes.
Destarte, roga pelo conhecimento e desprovimento da insurgência.

3.




Ao exercer o juízo de retratação na mesma decisão em que recebeu o recurso, o Magistrado a quo manteve o decisum atacado (mov. 65.1).

4.




Remetido o processo a este Tribunal de Justiça, procedeu-se à abertura de vista à douta Procuradoria de Justiça (mov. 10.1-TJ), a qual, em parecer emitido ao mov. 13.1-TJ, opinou pelo conhecimento e desprovimento do agravo.

5.




Vieram, então, os autos conclusos.

6.




É o sucinto relatório.







II ­ VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO


Do Conhecimento

7.




Cumpre, em uma primeira etapa, o estudo aprofundado dos pressupostos de admissibilidade recursal, no intuito de averiguar se a irresignação interposta pelo Sr. FABRÍCIO comporta conhecimento.
Nesse aspecto, é de se dizer que o recorrente detém legitimidade para manejar a insurgência - uma vez que compõe a lide na qual o pronunciamento atacado foi prolatado -, aliado ao manifesto interesse em obter sua reforma.
É exatamente o agravo o recurso cabível para transmitir a insurreição, em consonância com o que preceitua o artigo 197 da Lei de Execução Penal.
Não se observa, ainda, na espécie, qualquer fato que represente impedimento à interposição ou mesmo a extinção do direito de recorrer.
Acerca da tempestividade, depreende-se que o causídico do apenado fora intimado do decisum guerreado na data de 06 de junho de 2022 (mov. 56.0), tendo protocolizado o agravo no dia seguinte (mov. 57.1), com as respectivas razões de inconformismo. Fora, pois, devidamente cumprido o prazo enunciado na Súmula 700 do Supremo Tribunal Federal.
Por fim, tem-se que a regularidade formal fora satisfatoriamente atendida.
Conclui-se, logo, que o agravo merece ser conhecido.





































Do Mérito

8.



Ultrapassado o diagnóstico dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do inconformismo, impende enfrentar a tese desenvolvida em seu bojo.

Da equiparação do crime de narcotráfico a delitos hediondos

9.




Conforme relatado, sustenta a defesa que o injusto de tráfico de drogas não é mais equiparado aos crimes hediondos, eis que a Lei nº 13.964/19 revogou o §2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, razão pela qual deveria ser aplicado o percentual de 16% (dezesseis por cento) para progressão de regime.
A tese, no entanto, não comporta acolhimento.
Antes de adentrar ao exame da controvérsia propriamente dito, necessário proceder a um esboço do panorama processual executório que originou a presente insurgência.
Da análise ao Relatório de Situação Processual Executória, verifica-se que o Sr. FABRÍCIO cumpre reprimenda total de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, pela prática dos seguintes delitos:
- artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em 13/11/2019, com trânsito em julgado no dia 12/05/2020 [autos nº 0015355-66.2019.8.16.0130];
- artigo 180, caput, do Código Penal, c/c artigo 33, §4º, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, no dia 14/04/2017, com trânsito em julgado na data de 15/02/2018 [autos nº 0001592-44.2017.8.16.0105].

O ilustre Magistrado singular, ao encontro do posicionamento do Ministério Público (mov. 42.1), indeferiu os pedidos defensivos de reconhecimento da natureza comum do delito de narcotráfico e da alteração do percentual exigido para progressão de regime para 16% (dezesseis por cento) (mov. 49.1), verbis:
“A Lei dos Crimes Hediondos exigia, para a progressão de regime, o cumprimento de 3/5 da pena no regime anterior, caso o delito em questão fosse hediondo ou equiparado, e o apenado reincidente (art. 2º, §2º da Lei nº 8.072/1990). Vejamos: § 2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)Note-se que a legislação não condicionava o agravamento da fração, para três quintos, à reincidência específica na prática de crimes hediondos. No entanto, com a superveniência da Lei nº 13.964/2019 o mencionado dispositivo da Lei nº 8.072/1990 foi revogado, sendo que a progressão de regime passou a ser inteiramente disciplinada pelo artigo 112 da LEP, que vigora com a seguinte redação:(...)Pelo que se percebe da nova redação do art. 112 da LEP, aos condenados por crime hediondo ou equiparado, será exigido o cumprimento de 40% da pena, caso sejam primários ou reincidentes, ou então 60%, caso sejam reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado. Ou seja, o requisito objetivo do crime hediondo/equiparado não será agravado em razão da reincidência, mas somente pela reincidência em prática de crime desta natureza. De fato, o constituinte originário fez apenas uma referência aos delitos hediondos (até hoje a única), no art. 5º, XLIII, CF/88 em que se estabelece: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Afora as infindáveis críticas, de lege ferenda, que se possa fazer à criação desta categoria de crimes hediondos e equiparados, forçoso se reconhecer a vigência tanto da Constituição quanto da legislação infraconstitucional, bem como à interpretação de que tráfico de drogas é um tipo de injusto que recebe o mesmo tratamento de um crime hediondo, embora não sendo uma de suas espécies, sendo, portanto, compreendido como uma figura equiparada.Pode-se entender, inclusive, que a justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos, uma vez que a Constituição da República autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos, porém, não deixou margem de discricionariedade para o legislador ordinário, no tratamento com relação à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo. Para que haja modificação do tratamento destinado a tais crimes, a Constituição deve ser modificadaEmbora a Constituição da República não criminalize condutas expressamente, ou ainda, faça previsão expressa do rol de quais delitos deveriam ser considerados hediondos, cria, de outro lado, mandamentos dirigidos ao legislador ordinário, para que criminalize algumas condutas ou estabeleça um determinado tratamento penal. Com efeito cabe, em regra, à legislação infraconstitucional a definição das condutas eleitas como criminosas e as respectivas sanções penais. De toda sorte, é inequívoco que a Constituição erigiu três condutas ao patamar similar aos crimes hediondos, a saber: a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Cumpre ressaltar, ainda, que apenas o tráfico ilícito de drogas tão somente na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo. Consoante entendimento pacífico da jurisprudência, que já foi respaldado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 118.533/MS, e pelo Superior Tribunal de Justiça, que reexaminou a matéria sob rito dos recursos repetitivos, o tipo penal previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 não é crime equiparado à hediondo, devendo ser considerado como um delito comum: (...)O entendimento jurisprudencial consolidado cinge-se de que apenas o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo. No presente caso, o apenado possui condenação nos autos de nº 0015355- 66.2019.8.16.0130 pelo delito de tráfico de drogas e, conforme cálculo do sistema SEEU a pena é de 5 anos. Com efeito, a condenação do apenado por tráfico de drogas não se deu na forma privilegiada. Assim, pela nova redação do art. 112 da LEP, aos condenados por crime hediondo ou equiparado, será exigido o cumprimento de 40% da pena, caso sejam primários ou reincidentes, ou então 60%, caso sejam reincidentes na prática de crime hediondo ou equiparado(...)Portanto, é inequívoco que a Constituição erigiu o tráfico de drogas ao patamar similar aos crimes hediondos.DispositivoAnte ao exposto, indefiro o pedido de alteração do relatório da situação executória formulado pela Defesa no ev. 39.1, mantendo-se a fração de 2/5 (40%) para fins de progressão de regime”.

O raciocínio desenvolvido pelo digno Juiz de Direito a quo foi acertado.
Com efeito, a equiparação do crime de narcotráfico aos delitos hediondos deriva de comando constitucional, erigido sob o fundamento de que esse delito, por ostentar maior gravidade, merece tratamento mais severo.
Alguns dispositivos elencados ao longo do texto da Constituição Federal, aliás, exemplificam referida peculiaridade, senão vejamos:
“Art. 5º (...)XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;(...)LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”;

Tal equiparação, ao revés do que consignado pelo Magistrado singular na decisão combatida, não diz respeito somente aos fins previstos na Carta Magna [como fiança, graça, anistia e extradição], mas, sim, a uma infinidade de aspectos fático-normativos, como percentuais de concessão de benefícios executórios e critérios de separação dos detentos nas celas.
Vale dizer, não há como considerar o delito de narcotráfico como equiparado a hediondo somente em algumas situações e, em outras, atribuí-lo natureza comum.
Ainda, a Lei nº 8.072/90, além de definir quais são os injustos considerados hediondos, também dispôs a respeito dos crimes equiparados em seu artigo 2º, mencionando expressamente o ilícito de tráfico de drogas.
A redação anterior à Lei nº 13.964/19 era a seguinte:
“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:I - anistia, graça e indulto;II - fiança. (...)§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)”.

Com o advento da Lei nº 13.964/19, denominada ‘Pacote Anticrime’, o §2º do dispositivo transcrito foi revogado, atribuindo-se a definição do quantum necessário para a progressão de regime integralmente ao encargo do artigo 112 da Lei de Execução Penal.
Desse modo, a Lei nº 13.964/19 apenas revogou o parágrafo da Lei de Crimes Hediondos que se referia à porcentagem exigida para o avanço de modalidade carcerária, passando o tema a ser disciplinado de forma própria em um só diploma legal [Lei nº 7.210/84].
Assim, denota-se que a previsão do tráfico de entorpecentes na Lei nº 8.072/90 permanece intacta no artigo 2º, de modo que o Pacote Anticrime não retirou o caráter equiparado a hediondo do referido delito.
E assim nem poderia fazê-lo, porquanto, levando em conta que a natureza equiparada a hedionda do referido crime advém de mandamento constitucional, qualquer lei em sentido contrário incorreria em manifesta inconstitucionalidade.
Ora, não haveria sentido em manter a alusão ao delito de tráfico de drogas na Lei dos Crimes Hediondos se tal injusto não continuasse a esses equiparado, o que permite concluir que a sua nivelação a esse jaez remanesce existindo por força de lei e, principalmente, da Constituição.
Oportuno registrar, ademais, que a hediondez equiparada do narcotráfico somente é afastada nos casos em que há a incidência da causa de diminuição de pena elencada no §4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, o que se convencionou denominar ‘tráfico privilegiado’[2].
Tendo isso em vista, a Lei nº 13.964/19, ao condensar as normas relativas à progressão de regime no artigo 112 da Lei de Execução Penal, também previu no §5º que “Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”.
Não se verifica, portanto, qualquer lacuna legislativa a respeito da consideração do crime estabelecido no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 como equiparado a hediondo, razão pela qual a aferição do percentual aplicável para a concessão da progressão de regime deve seguir os parâmetros atinentes a essa classificação.
A respeito da temática, aliás, confira-se o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:
“RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 16% PREVISTO NO INCISO I DO ARTIGO 112 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. APENADO CONDENAÇÃO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMARIEDADE. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 40% OU 2/5 DA PENA. INTELIGÊNCIA DO INCISO V DO ARTIGO 112 DA 7.210/84. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I – Embora com o advento do chamado pacote anticrime, tenha sido revogada a disposição do §2º do artigo 2ª da Lei nº 8.072/1990, concernente aos requisitos e frações para progressão de regime dos delitos hediondos e a ele equiparado, em momento algum retirou o caráter de hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, descrita no caput do precitado dispositivo. Aliás, nem poderia, porquanto a hediondez equiparada da traficância previsão constitucional (artigo 5º, inciso XLIII, Constituição Federal. II - Percebe-se, na hipótese dos autos, que não houve o reconhecimento da causa de redução de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo, destarte, condenada por crime equiparado a hediondo, a teor da Lei nº 8.072/90. Diante disso, ao contrário do alegado pela defesa, tem-se que o sentenciado, diante da condenação pela prática de crime equiparado a hediondo, deve cumprir a fração de 2/5 (dois quintos), ou 40% da pena, conforme atual redação do inciso V do artigo 112 da LEP, dada pela Lei nº 13.964/2019, para poder atingir o requisito objetivo para a progressão de regime”.(TJPR - 4ª C.Criminal - 4000575-85.2022.8.16.4321 - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 04.04.2022) – destaquei.

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERIU PLEITO DEFENSIVO DE AFASTAMENTO DO CARÁTER DE EQUIPARADO A HEDIONDO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ALTERAÇÃO DAS FRAÇÕES DE PROGRESSÃO E LIVRAMENTO CONDICIONAL. INSURGÊNCIA DO APENADO. PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO. AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO A HEDIONDO, ANTE A REVOGAÇÃO DO §2º, DO ART. 2, DA LEI Nº 8.072/1990. TESE NÃO ACOLHIDA. EQUIPARAÇÃO LEGALMENTE PREVISTA NO ART. 5, XLIII, DA CF, E NO ART. 2º DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. CONSOLIDAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA. ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI ANTICRIME QUE NÃO SE PRESTARAM A REVERTER O REFERIDO ENTENDIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”.(TJPR - 4ª C.Criminal - 4000124-59.2022.8.16.0021 - Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO - J. 04.04.2022) – destaquei.

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – tráfico de drogas – RECURSO DEFENSIVO – PRETENSA APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE CRIMES COMUNS PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME – IMPOSSIBILIDADE – APENADO REINCIDENTE ESPECÍFICO NO DELITO DE TRÁFICO – EMBORA A LEI 13.964/19 TENHA REVOGADO O ARTIGO 2º, § 2º, DA LEI 8072/90, A FIM DE CONDENSAR TODOS OS PERCENTUAIS PARA PROGRESSÃO NO ARTIGO 112 DA LEP, NÃO RETIROU O CARÁTER EQUIPARADO A HEDIONDO DO INJUSTO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, DE SORTE QUE, PARA ESSE CRIME, DEVE SER APLICADO O QUANTUM PREVISTO NO ARTIGO 112, INCISO VII, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, SE O RÉU FOR REINCIDENTE – PREVISÃO CONSTITUCIONAL DE EQUIPARAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A HEDIONDO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 5º, INCISO XLIII, DA CF – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. “Embora com o advento do chamado pacote anticrime, tenha sido revogada a disposição do § 2º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, concernente aos requisitos e frações para progressão de regime dos delitos hediondos e a ele equiparado, em momento algum retirou o caráter de hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas, descrita no caput do precitado dispositivo. Aliás, nem poderia, porquanto a hediondez equiparada da traficância previsão constitucional (artigo 5º, inciso XLIII, Constituição Federal”. (TJPR - 4ª C. Criminal - 4000041-44.2022.8.16.4321 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 14.03.2022)”.(TJPR - 5ª C.Criminal - 4000532-51.2022.8.16.4321 - Rel.: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA - J. 02.04.2022) – destaquei.

Por conseguinte, ratificado o caráter equiparado a hediondo do delito de tráfico de drogas, de rigor a manutenção da porcentagem definida na instância primeira para a progressão de regime.

10.


EX POSITIS, VOTO pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do recurso, a fim de, confirmando a natureza hedionda do crime de narcotráfico, manter o percentual necessário para a progressão de regime tal como fixado na origem.