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Acórdão
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I – RELATÓRIO Insurge-se o agravante frente à r. decisão de mov. 19.1 que, em sede de mandado de segurança, indeferiu o pedido liminar consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte.Sustenta, em síntese, que é imprescindível que o DIFAL seja delineado por uma Lei Complementar que trate de matérias como: fato gerador, base de cálculo e os contribuintes do imposto; que tais fundamentos foram confirmados pelo STF quando do julgamento da ADI 5.469 e RE 1.287.019, que modulou os efeitos da decisão para que a cobrança do DIFAL fosse possível a partir do ano de 2022 caso uma lei complementar entrasse em vigor, entendendo, ainda, que há nova relação jurídica tributária a ser regulada, podendo o DIFAL ser exigido apenas a partir de 01/01/2023, diante do princípio da anterioridade de exercício nonagesimal; que o Estado do Paraná editou a Lei Estadual n. 20.949/2021 que altera a Lei n. 11.580/96 e dispõe sobre o ICMS, porém sua publicação é anterior à Lei Complementar n. 190/2022; que a própria Lei Complementar determina que a produção de efeitos da inovação legislativa estaria subordinada ao princípio da anterioridade.Liminar indeferida ao mov. 10.1.Contraminuta ao mov. 13.1 pelo não provimento do recurso.Parecer da doutra Procuradoria Geral de Justiça ao mov. 18.1.É a breve exposição.
II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO Conheço do recurso eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.Cinge-se a controvérsia quanto a inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações da impetrante, afastando-se qualquer ato de cobrança ou restrição de regularidade fiscal.O DIFAL foi criado pela Emenda Constitucional n. 87, de 16 de abril de 2015, que alterou o § 2º do art. 155 da Constituição Federal e incluiu o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.A Lei Complementar n. 190, de 4 de janeiro de 2022, estabeleceu, em seu art. 3º, que para que a mesma produza seus efeitos deve ser observado o contido na alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal, a qual se refere a necessidade da observância do período de 90 (noventa) dias para entrar em vigor, ou seja, o princípio da nonagesimal, vejamos: “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150, II da Constituição Federal.” Em sede de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1287019/DF (Tema 1.093/STF), assentou a inconstitucionalidade da instituição e cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-DIFAL).O referido julgado restou assim ementado: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.1.A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.Tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.(STF - RE 1287019/DF – Tribunal Pleno – Rel. Min. Dias Toffoli – DJ 25/05/2021). Atendendo referido julgado, foi sancionada a Lei complementar n. 190/2022, que veio regulamentar a cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Essa lei não majorou o ICMS, portanto não necessita observar o princípio da anterioridade.É verdade que dispôs em seu artº 3º que só produzirá seus efeitos observando o contido na alínea “c” do inciso III do mencionado dispositivo constitucional, ou seja, o princípio da noventena ou da nonagesimal, o qual, em princípio, deve ser aplicado cumulativamente com o da anterioridade; entretanto, consta nesse dispositivo que sua aplicação cumulada com o da anterioridade deve ocorrer quando a lei institui ou aumenta o tributo, o que, como já se disse, não é o caso.Portanto, inaplicável o princípio da anterioridade.Portanto, considerando que a citada Lei complementar não institui ou majorou o tributo, entendo que, no caso, não há que se falar em observância do princípio da anterioridade.Por essas razões, nego provimento ao recurso.
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