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Processo:

I - RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos em face do acórdão de mov. 23.1 – ED 9, publicado em 15.06.2022, em que os aclaratórios anteriormente opostos pelo ESTADO DO PARANÁ foram parcialmente conhecidos e, na parte conhecida, rejeitados, mantendo-se integralmente a decisão colegiada que negou provimento aos agravos internos anteriormente interpostos também pelo ente público.O acórdão dos aclaratórios foram assim ementados:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DE ACÓRDÃO QUE NEGA PROVIMENTO A AGRAVO INTERNO DESTINADO A COMBATER NEGATIVA DE SEGUIMENTO DE RECURSO ESPECIAL COM BASE NO ARTIGO 1.030, INCISO I, ALÍNEA “B”, DO CPC. (I) NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS NO TEMA 379 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECURSO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE. (II) ALEGAÇÃO DO AGRAVANTE DE OMISSÃO NO JULGADO POR NÃO TER ANALISADO AS POSSIBILIDADES DE AFASTAMENTO DO CRITÉRIO OBJETIVO DE INCIDÊNCIA DO ISS. MERA PRESENÇA DA OPERAÇÃO NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/03. ACÓRDÃO QUE REFLETIU CORRETAMENTE AS CONCLUSÕES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RESP 1.092.206/RS – TEMA 91 DO STJ. OPERAÇÃO MISTA QUE, ALÉM DE ESTAR PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR, A CÂMARA JULGADORA ENTENDEU PELA PREPONDERÂNCIA DA OBRIGAÇÃO DE DAR SOBRE A OBRIGAÇÃO DE FAZER. IRRESIGNAÇÃO QUANTO ÀS CONCLUSÕES DO COLEGIADO QUE ESBARRAM EM ENTENDIMENTO SUMULADO E QUE JÁ FORAM SUBMETIDAS À CORTE SUPERIOR, INSTÂNCIA COMPETENTE PARA TAL ANÁLISE. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. RECURSO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 1.026, § 2°, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EMBARGOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NA PARTE CONHECIDA, REJEITADOS.” (TJPR - Órgão Especial - 0010596-05.2019.8.16.0148 - Rolândia -
Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ OSORIO MORAES PANZA -
J. 14.06.2022)
O embargante alega a existência de contradição entre a ementa e o voto, na medida em que embora o acórdão tenha considerado a preponderância da obrigação de fazer sobre a obrigação de dar, na ementa consta o contrário (“preponderância da obrigação de dar sobre a obrigação de fazer”).Por fim, requereu o provimento dos aclaratórios, para sanar a contradição apontada (mov. 1.1).A parte embargada apresentou contrarrazões, requerendo “seja sanada omissão quanto à necessidade de afastamento do critério objetivo, qual seja, a mera presença da operação na lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003, aspecto capaz de conduzir o caso a outro desfecho” (mov. 12.1).A Procuradoria-Geral de Justiça tomou ciência do feito (mov. 15.1).É o relatório.

II – VOTO
Satisfeitos os pressupostos processuais de admissibilidade, tanto extrínsecos como intrínsecos, é de se conhecer do recurso de Embargos de Declaração.Ainda, antes de adentrar no mérito, quanto a insurgência di embargado de que há omissão “quanto à necessidade de afastamento do critério objetivo, qual seja, a mera presença da operação na lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003”, é certo que os dois acórdãos anteriores – tanto o de Agravo Interno, como o de Embargos de Declaração - se manifestaram expressamente sobre a matéria, tendo o Estado, inclusive, sido multado em 1% (um por cento) sobre o valor da causa, ante a ausência de qualquer vício nos aclaratórios interiores, além da constatação de insistência desarrazoada nessa mesma tese.Pois bem. Cinge-se a controvérsia em aferir se há contradição entre os fundamentos do acórdão e a ementa quanto a constatação da preponderância entre as obrigações de dar e fazer. Nesse sentido, destaco trechos do acórdão embargado:
“(II) ALEGAÇÃO DO AGRAVANTE DE OMISSÃONO JULGADO POR NÃO TER ANALISADO AS POSSIBILIDADES DE AFASTAMENTO DO CRITÉRIO OBJETIVO DE INCIDÊNCIA DO ISS. MERA PRESENÇA DA OPERAÇÃO NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/03. ACÓRDÃO QUE REFLETIU CORRETAMENTE AS CONCLUSÕES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO JULGAMENTO DO RESP 1.092.206/RS – TEMA 91 DO STJ. OPERAÇÃO MISTA QUE, ALÉM DE ESTAR PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR, A CÂMARA JULGADORA ENTENDEU PELA PREPONDERÂNCIA DA OBRIGAÇÃO DE DAR SOBRE A OBRIGAÇÃO DE FAZER. IRRESIGNAÇÃO QUANTO ÀS CONCLUSÕES DO COLEGIADO QUE ESBARRAMEM ENTENDIMENTO SUMULADO E QUE JÁ FORAM SUBMETIDAS À CORTE SUPERIOR, INSTÂNCIA COMPETENTE PARA TAL ANÁLISE. (...)Da leitura dos aclaratórios, denota-se que o Estado do Paraná tenta fazer parecer que a colenda 3ª Câmara Cível concluiu que somente o fato de a atividade estar descrita na Lei Complementar 116/03 é suficiente para caracterizar a incidência do ISS na espécie, deixando de analisar quaisquer outros fatores que possam impactar na definição do imposto incidente.Na verdade, a análise do colegiado se aprofundou em outros aspectos, já reiterados em sede de agravo interno, senão vejamos:
“3. FATO GERADOR. OPERAÇÃO MISTA QUE AGREGA PRODUTO E SERVIÇO. SERVIÇO CONSTANTE NA LISTA ANEXA À LC Nº. 116/03 E DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. INCIDÊNCIA TÃO SOMENTE DO ISSQN E NÃO DO ICMS. TÍPICA OBRIGAÇÃO DE FAZER PERSONIFICADA MESMO QUE ENVOLVA O FORNECIMENTO DE MERCADORIA. CRIAÇÃO DE UM BEM INFUNGÍVEL CONFORME NECESSIDADE E ESPECIFICAÇÕES DO ENCOMENDANTE QUE É CONSUMIDOR FINAL. PRECEDENTES DO STJ. INEXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE A ATIVIDADE. SENTENÇA MANTIDA NESTE PONTO, NO TOCANTE AS OPERAÇÕES EM QUE HOUVE O RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE ATIVA DA CONTRIBUINTE PARA QUESTIONAR OS TRIBUTOS.(...)3. Do imposto incidenteNo mérito, a controvérsia recai sobre qual o tributo (ICMS ou ISSQN) incidente sobre as atividades da demandante quando produz, sob encomenda e com destinação específica, painéis e outros elementos de sinalização.Na repartição de competências tributárias feita pela Carta Magna, segundo dispõe o art. 156, III, compete aos Municípios instituir impostos sobre os serviços definidos[1]em lei complementar, à exceção dos previstos no art.155, II.Por sua vez, e para o que aqui importa, a competência estadual para tributar recai sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, e prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, conforme o art. 155, II, da[2]Constituição da República.O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.092.206/SP, Tema 91, sob o rito dos recursos repetitivos, entendeu que em operações que agreguem mercadorias e serviços, e sendo o serviço previsto na lista de que trata a Lei Complementar nº116/03, há somente incidência de ISSQN, e não de imposto estadual, conforme dispõe o art. 1º,§2º, da mencionada lei:(...)A atividade da demandante encontra previsão no item 24.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, e item 24.01 do art. 126 do Código Tributário do Município de Rolândia, Lei Complementar nº 69/2012, tendo a mesma redação em ambos[4]os dispositivos normativos.35. Portanto, comprovada a responsabilidade do endossatário Banco Sicredi diante da prática de ato culposo próprio, uma vez que protestou títulos que não possuíam condição de exigibilidade.(...)Do que se infere dos autos, a autora recebe a encomenda e suas especificações para produzir painéis e elementos de sinalização, sendo a atividade de transformação apenas parte no bojo de suas atividades produtivas, e mesmo nesta parte ela está sujeita às particularidades e especificidades da encomenda.Não se trata da produção de um insumo, que seria industrializado ou comercializado posteriormente, mas prestação de utilidade a um consumidor final, havendo nas atividades da autora típica obrigação de fazer personificada, tornando um bem infungível, diante das especificidades exigidas, em um negócio jurídico que se enquadra como serviço que, desta forma, sendo definido em Lei Complementar conforme exigência Constitucional, e sendo atividade fim da prestadora, é tributada pelo ISSQN.É irrelevante, no presente caso, para configurar a hipótese de prestação de serviço as dimensões do produto, seu peso ou demais características físicas, tampouco parece razoável exigir do prestador que para que configure o “prestar” tenha que redesenhar sua marca ou signos distintivos para reproduzir em banner ou sinalização.Igualmente, como se vê, não se está a afastar a incidência do ICMS, no presente caso, pela aplicação do princípio da isonomia, ou da preservação da livre concorrência, de modo que desnecessário perquirir pela comparação da atividade da demandante com o de sua concorrente Visolux, que como se viu é tributada pelo ISSQN.Destarte, mesmo que a atividade em análise (repita-se, produção, sob encomenda e com destinação específica, de painéis e outros elementos de sinalização) envolva o fornecimento de mercadorias, está sujeita apenas ao ISSQN, e não ao ICMS, de modo que, neste aspecto, escorreita a sentença que declarou a inexistência da relação jurídico-tributária entre as partes, resultando inexigível a cobrança de ICMS sobre esta atividade, especificamente no tocante as operações comerciais com o Banco Bradesco.” (mov. 36.1 – autos n. 0010596-05.2019.8.16.0148– sem destaques no original)
Da leitura do acórdão proferido pela c. 3ª Câmara Cível, nota-se que, diferentemente do consignado pelo ente público agravante, o caso em comento revela absoluta harmonia com a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do leading case. Veja-se que, a partir da análise dos elementos probatórios dos autos e da lista anexa à LC 116/03, o colegiado concluiu pela incidência do ISSQN sobre atividade que, embora de natureza mista, está expressamente relacionada na referida lei.Ademais, como já pontuado anteriormente, para rever as conclusões do órgão fracionário julgador sobre a preponderância da obrigação de dar/fazer frente a de entregar mercadoria, bem como do fato de que a atividade desenvolvida pela agravada encontra-se relacionada (ou não) na lista anexa à Lei Complementar 116/03, seria necessário ao STJ reexaminar o contexto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7 da Corte.” (mov. 28.1 – autos de Agravo Interno)” (movimento 23.1 – autos de Embargos de Declaração).
Da leitura do julgado na íntegra, vislumbra-se que de fato o acórdão entrou em contradição ao considerar, em sua ementa, que o órgão fracionário julgador entendeu pela “PREPONDERÂNCIA DA OBRIGAÇÃO DE DAR SOBRE A OBRIGAÇÃO DE FAZER”, quando, em verdade, as conclusões do colegiado refletiram o contrário, ou seja, a “PREPONDERÂNCIA DA OBRIGAÇÃO DE FAZER SOBRE A OBRIGAÇÃO DE DAR”.Em que pese a necessária modificação na redação da ementa do acórdão anterior, não que se falar em efeitos modificativos, mantendo-se a rejeição dos embargos declaratórios apresentados anteriormente pelo Estado do Paraná.Isso posto, cumpre acolher os presentes embargos, somente para sanar a contradição apontada, sem efeitos infringentes.

CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por conhecer e acolher os embargos de declaração, somente para sanar a contradição, sem a atribuição de efeitos modificativos.