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Processo:

I – RELATÓRIO Trata-se de REEXAME NECESSÁRIO de sentença (mov. 50.1 – origem) prolatada no curso dos autos n. 0000228-78.2021.8.16.0143, de Mandado de Segurança impetrado por Oliveira e Hartmann Ltda., contra o Município de Reserva e Adriana Marques Correia Rosa, a qual concedeu a segurança para garantir à impetrante a possibilidade de funcionamento até as 23h00min, inclusive aos sábados, domingos e feriados, sem que esteja sujeita a sanções administrativas para contenção da disseminação da COVID-19, confirmando-se a decisão liminar.Sem recurso voluntário, vieram os autos remetidos eletronicamente para este Tribunal.Tendo sido determinado vistas à Procuradoria-Geral de Justiça, o órgão manifestou-se pela confirmação da sentença concessiva da sentença (mov. 26.1 – TJ).Os autos vieram conclusos. É o breve relatório.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃOConheço do reexame necessário aos autos, haja vista que na r. sentença examinanda houve a concessão da ordem, nos termos do art. 14, §1º, da Lei Federal n.° 12.016/2009.Passo, assim, à análise do mérito da lide.Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por Oliveira e Hartmann Ltda., em face de ato emanado do Prefeito do Município de Reserva, em razão da negativa ao pedido de licença para funcionamento da farmácia em horário especial até às 23
(vinte e três) horas.Em razão do reconhecimento da ilegitimidade passiva do Prefeito do Município de Reserva, houve a alteração do polo passivo da demanda, passando a ser incluída da servidora municipal Adriana Marques Correia Rosa na qualidade de autoridade coatora. Em continuidade, com a edição da Lei Municipal nº 1.077/2020, ficou estabelecido que as farmácias e drogarias deveriam cumprir escala de plantão semanal aos domingos e feriados, no qual apenas um estabelecimento manteria as portas abertas. Veja-se:Art. 63 – As farmácias e drogarias deverão cumprir escala de plantão semanal e aos domingos e feriados, fixada por Decreto do Poder Executivo, na qual apenas um estabelecimento manterá as portas abertas, e em conformidade com a Lei Federal nº. 5991/73, deverá haver um responsável técnico durante o horário de funcionamento.Parágrafo 1º - Quando fechadas, as farmácias e drogarias deverão afixar na porta externa da edificação o estabelecimento análogo que estiverem de plantão.Parágrafo 2º - A farmácia e/ou drogaria que estiver de plantão, funcionara normalmente, permanecendo com as portas abertas até as 23:00h (vinte e três horas).Parágrafo 3º - Após o horário descrito no parágrafo 2º deste artigo, a farmácia e/ou drogaria deverá afixar informações necessárias ao pronto atendimento do consumidor.Parágrafo 4º - Para efeito do previsto no caput deste artigo, o horário de plantão terá início às 19:00h (dezenove horas), estendendo-se até as 08:00h (oito horas) do dia seguinte.Pois bem. De antemão, entendo por acertada a sentença.Inicialmente, cumpre mencionar que apesar de o Município de Reserva ter alegado a inexistência de ato concreto a ser combatido no caso em tela, vê-se que a impetrante se insurge expressamente contra a limitação de horário de funcionamento constante no alvará que lhe foi emitido.Segundo o escólio de HELY LOPES MEIRELLES:“[...] o objeto normal do mandado de segurança é o ato administrativo específico, mas por exceção presta-se a atacar as leis e decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as quais não haja recurso com efeito suspensivo, capaz de impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante.” (in MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÕES CONSTITUCIONAIS, 36a. ed., São Paulo: Malheiros, 2014, p. 39)Trata-se de impugnação de ato concreto, de modo que o mandamus não visa diretamente a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, como faz parecer o Município, mas sim, o afastamento dos efeitos restritivos de tais dispositivos em sua esfera individual, hipótese em que a via eleita se mostra adequada e em que resta clara a existência do ato coator.Desse modo, correto o não acolhimento das preliminares.Em que pese os Municípios possuam competência para legislar sobre o horário de funcionamento dos estabelecimentos, nos termos da Súmula Vinculante nº 38[1] e Súmula n° 419 do Supremo Tribunal Federal[2], vê-se que existe uma ressalva, qual seja, “desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas”.Com a publicação da Lei n° 13.874/2019, que instituiu a declaração de direitos de liberdade econômica, bem como estabeleceu as garantias de livre mercado, foi possibilitado o desenvolvimento de atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, nos termos do art. 3º, inciso II e suas alíneas:Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:II - desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais, observadas:a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público;b) as restrições advindas de contrato, de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico, bem como as decorrentes das normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança; ec) a legislação trabalhista;Da análise da Lei Municipal, percebe-se estar ausente quaisquer das situações excepcionais previstas nas alíneas do inciso II do art. 3º da Lei n° 13.874/2019.O Município, ao limitar que apenas uma farmácia/drogaria possa estar em funcionamento nos horários previstos para o regime de plantão, acaba violando a livre concorrência.Menciono trecho extraído do acórdão proferido nos autos de apelação cível e remessa necessária n° 0001148-91.2020.8.16.0109, da relatoria do Exmo. Des. Leonel Cunha:“Ora, a ilegalidade aqui não diz respeito ao regime de plantões – que visa garantir, ininterruptamente, tal comércio essencial aos munícipes –, mas sim a limitação de que apenas uma farmácia funcione naquele dia e horário específicos.Tal disposição afronta a livre concorrência o que, como visto, não é mais possível sem que o ato normativo que o faça esteja devidamente motivado.A limitação imposta impede que o consumidor escolha melhores preços ou mesmo o estabelecimento mais próximo de sua residência; porém, a garantia de que sempre haverá um estabelecimento funcionando (plantão) e, ainda outros tantos que queiram abrir, possibilita a livre concorrência do mercado, e dá opção aos consumidores.”.Este Tribunal de Justiça já decidiu casos semelhantes:DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EMISSÃO DE ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO A FARMÁCIA COM LIMITAÇÃO DE HORÁRIO E POSTERIOR AUTUAÇÃO, COM FULCRO EM LEI MUNICIPAL QUE PREVê tais restrições. impossibilidade. súmula n.° 419 do supremo tribunal federal que condiciona a competência local para fixar o período em questão à coerência com o ordenamento estadual e federal. lei n.° 13.874/19 que confere o direito ao comerciante de exercer seu ofício a qualquer momento do dia. observância ao princípio constitucional da livre iniciativa. violação a direito líquido e certo demonstrada. concessão da segurança.apelo desprovido.sentença confirmada em reexame necessário. (TJPR - 4ª C.Cível - 0000630-57.2020.8.16.0059 - Cândido de Abreu - Rel.: DESEMBARGADOR ABRAHAM LINCOLN MERHEB CALIXTO - J. 27.06.2022)APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FARMÁCIA. FUNCIONAMENTO FORA DO REGIME DE PLANTÃO. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO HORÁRIO DE ATENDIMENTO DOS ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS PELO MUNICÍPIO QUE NÃO ENGLOBA A POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DE QUANTOS DELES PODERÃO FUNCIONAR EM DETERMINADO HORÁRIO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO E AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRÊNCIA. EXEGESE DA SÚMULA VINCULANTE 38 E LEI FEDERAL N° 13.874 /2019. PRECEDENTES. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 4ª C.Cível - 0001246-68.2021.8.16.0068 - Chopinzinho - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU HAMILTON RAFAEL MARINS SCHWARTZ - J. 02.03.2022)REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - RESTRIÇÃO PELO MUNICÍPIO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS EM DISSONÂNCIA COM O DISPOSTO NA LEI N° 13.874/2019 – AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIVRE INICIATIVA, DA LIVRE CONCORRÊNCIA E DA LIBERDADE AO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA, INSCULPIDOS NO ARTIGO 170 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL – SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 5ª C.Cível - 0001151-56.2021.8.16.0159 - São Miguel do Iguaçu - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANTONIO FRANCO FERREIRA DA COSTA NETO - J. 11.07.2022)EMENTA 1) DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA. REGIME DE PLANTÕES. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. HORÁRIO DE COMÉRCIO LOCAL. OBSERVÃNCIA DA SÚMULA 419 DO STF E DA LEI FEDERAL N° 13.874/2019.a) Nos termos da Súmula nº 419 do Supremo Tribunal Federal: “Os municípios têm competência para Apelação Cível e Remessa Necessária nº 0001148-91.2020.8.16.0109 regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas”. b) A novel Lei Federal nº 13.874/2019, que instituiu a Declaração dos Direitos da Liberdade Econômica e estabeleceu garantias de livre mercado, estabelece as exceções legais que autorizam a restrição de horários de funcionamento de atividades comerciais (art. 3º, II, a, b e c). c) Se a lei municipal, editada em 2006, não aponta quaisquer motivos para a restrição de horários, é caso de se reconhecer mesmo o direito da Apelada de trabalhar nos horários estendidos a que se propõe, inclusive cumprindo as escalas de plantão em que for sorteada. d) O regime de plantões de que trata a Lei Federal nº 5.991/1973 visa garantir o atendimento ininterrupto da população, ou seja, a garantia de que sempre haverá pelo menos uma farmácia aberta para atendimento, mas não “apenas uma”, como estabelece a normativa municipal. Apelação Cível e Remessa Necessária nº 0001148-91.2020.8.16.0109 e) Tal restrição é indevida, porque, além da afronta à livre concorrência e da liberdade ao exercício da atividade econômica, também impede a opção do consumidor por estabelecimento de sua preferência, seja pela proximidade à sua casa, seja pelos melhores preços ou condições de pagamento. 2) APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. (TJPR - 5ª C.Cível - 0001148-91.2020.8.16.0109 - Mandaguari - Rel.: DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA - J. 18.05.2021)Destarte, a manutenção da sentença é a medida que se impõe.III – CONCLUSÃOEx positis, voto pela manutenção da sentença, em sede de reexame necessário.É como voto.Ante o exposto, acordam os Desembargadores da 5ª Câmara Cível do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ, por unanimidade de votos, em julgar SENTENÇA CONFIRMADA o recurso de Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Reserva.O julgamento foi presidido pelo (a) Desembargador Renato Braga Bettega, sem voto, e dele participaram Desembargador Substituto Marcelo Wallbach Silva (relator), Desembargador Ramon De Medeiros Nogueira e Desembargador Carlos Mansur Arida.25 de agosto de 2023Desembargador Substituto Marcelo Wallbach SilvaJuiz (a) relator (a)___________________________________[1] É competente o Município para fixar o horário de estabelecimento comercial.[2] Os Municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas.